«ستیزه گری حقوقی و اجتماعی»

موضوع:

«نقدی بر قانون مصوب حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر و طرح صیانت از عفاف و حجاب در مجلس نهم»

"دکتر فیروز محمودی جانکی”

“استاد حقوق کیفری و عضو هیأت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران”

درآمد

مجلس نهم در اواخر دورۀ خود قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر را در تاریخ 1394/1/23 به تصو یب رساند که به دلیل مخالفت رئیس جمهور، رئیس مجلس شورای اسلامی آن را ابلاغ کرد. همچنین برخی از نمایندگان همان دورۀ مجلس طرحی با عنوان «صیانت از حریم عفاف و حجاب» پیشنهاد دادند که مشخص نیست با تغییر مجلس و ترکیب نمایندگانش چه سرنوشتی در پیش رو خواهد داشت. هم آن قانون و هم این طرح که هر دو از طریق نمایندگان مجلس در قالب «طرح» پیشنهاد شدند، متضمن گسترش حوزۀ مداخلات حاکمیت در امور فرهنگی و اجتماعی و نیز تشدید اقدامات کنترلی رسمی و غیررسمی، جرم انگاریهای جدید یا تشدید مجازاتهای موجود و از همه مهمتر واگذاری توسل به قوۀ قهریه به اشخاص و نهادهای شبه نظامی و یا دادن جواز به برخی از شهروندان برای انجام اقدامات کنترل اجتماعی در سطوح و مراتب مختلف است. آنچه بررسی و نقد متون قانونی و پیشنهادی بالا را ضرورت میبخشد، پیشبینی توسل به الزام و یا به عبارتی امر به معروف و نهی از منکر عملی توسط برخی اشخاص و نهادها، امکان مداخله در کار سازمانها و نهادهای اجرایی برای اجرای امر به معروف و نهی از منکر و نیز زمینه سازی برای رویارویی مردم با یکدیگر و جداسازی جنسیتی نیروی کار (طرح صیانت از عفاف و حجاب) است.

با این که هدف از طرح این پیشنهادهای قانونی عام است ولی زمینه ها و مذاکرات قانونی نشان از توجه و تمرکز بر حجاب است.

حجاب در جمهوری اسلامی بیش از آنکه از منظر شرعی مورد توجه باشد، کارکرد سیاسی و نمادین پیدا کرده و به همین دلیل نهادهای متعددی در سالهای گذشته و به فراخور و یا فراتر از حدود و وظایف خود در خصوص این موضوع اقدام به قاعده گذاری و قانونگذاری کردهاند. شورای عالی انقلاب فرهنگی در جلسه 413 مورخ 1376/11/14 اصول، مبانی و روشهای اجرایی گسترش فرهنگ عفاف را به تصویب رساند که با تلقی تساوی عفاف با حجاب، عمدتا ً متمرکز بر روشهای فرهنگی و توسل به امکانات و الزامات حکومتی نهادهای مختلف برای تبیین حجاب موردنظر و تشویق مردم به رعایت آن بوده است. این شورا در جلسۀ ۵۵۶ مورخ  ۱۳۸۴/۵/۴ نیز راهبردهای گسترش فرهنگ عفاف را به تصو یب رساند و در بند ۶ احیا و ترو یج سنت امر به معروف و نهی از ۱ در بند ۸ این مصوبه تأکید شده است که در توسعه و ترویج فرهنگ حجاب نباید تنها زنان مخاطب قرار گیرند.

منکر را به عنوان یکی از راهبردهای صیانت از حجاب و عفاف به تصویب رساند. در ۱۳ دیماه ۱۳۸۴ شورای مذکور «قانون» راهکارهای اجرایی گسترش فرهنگ عفاف و حجاب را به تصویب رساند و در همان مقدمه از حجاب به عنوان نمود فرهنگی/اجتماعی تمدن اسلامی یاد کرد که مؤ یدی است بر اهمیت نمادین آن. بند ۱۶ این مصو به نیز احیای سنت امر به معروف و نهی از منکر در حوزۀ عفاف و حجاب را به عنوان یکی از راهکارهای اجرایی شناسایی نمود. در کنار این مصوبات، قانونگذار کیفری نیز در پیگیری سیاستهای کلی نظام در این حوزه در دورههای مختلف قانونگذاری اقدام به جرمانگاری و تعیین یا تشدید کیفر کرده است. ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی و تبصرۀ آن، «قانون نحوۀ رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباسهایی که استفاده از آنها در ملاء عام خلاف شرع است و یا عفت عمومی را جریحه دار میکند» مصوب ۱۳۵۶/۱۲/۲۸ و نیز آییننامۀ اجرایی آن مصوب ۱۳۶۸/۳/۲۰ به طور مستقیم راه مداخلۀ کیفری را در زمینۀ حجاب باز کردند. افزون بر اینها راه اندازی گشتهای ارشاد که فعالیت و نحوۀ عمل آنها همواره مورد انتقاد و اعتراض شهروندان و برخی از صاحبنظران بوده و نیز بهره گیری از تدابیر و ضمانت اجراهای اداری و انتظامی در ادارات و نهادًهای عمومی از جمله شمول قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۱۳۷۲/۹/۷ بر آن، نمونه های دیگری از سیاست کنترلی و نسبتا سختگیرانه در این زمینه بوده است. هرچند رویکردی که مقنن در قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر در پیش گرفته است عام بوده و دولت را هم پوشش میدهد، شهروندان موضوع و تابعان اصلی این قانون اند. صرفنظر از ارتباط این دو قانون و طرح با قوانین و مقررات قبلی مرتبط، در اینجا چند پرسش مهم و مبنایی قابل طرح اند: چنین مصوبات و پیشنهادهایی بالفعل یا بالقوه ظرفیت نقض کدامیک از حقوق افراد و شهروندان را دارند؟ آیا چنین مقرراتی دربردارندۀ اعمال انحصاری قوۀ قهریه توسط دولت اند یا این که با نقض آن اساس دولت مبتنی بر قانون اساسی را نقض و امکان تحدید اجبارآمیز شهروندان از طریق اشخاص و نهادهای خارج از دولت فراهم میشود؟ مقررات و پیشنهادهای فوق مبتنی بر پذیرش مفهوم «شهروندی» به معنای رابطۀ شخص با واحد سیاسی اند یا ناقض آن؟ همزیستی شهروندان ایرانی با یکدیگر در سایۀ دولت حقوقی تا چه حد با وجود چنین مقررات و پیشنهادهایی تضمین یا نقض میشود؟ پرسشهای بالا در قالب سه مسألۀ مهم که هرکدام مبنایی برای نقد و بررسی قانون مصوب و طرح پیشنهادی است، بررسی خواهند شد: تقلیل ماهیت تعهد اجتماعی برای صیانت از هنجارها و وظیفۀ همگانی مقرر در قانون اساسی برای امر به معروف و نهی از منکر به یک تعهد گروهی و سازمانیافته (۱)، نقض مبنایی یکی از ویژگیهای مهم دولت حقوقی یا دولت مبتنی بر قانون اساسی که در آن توسل به الزام و اجبار انحصاری است و قابل تفو یض به اشخاص نیست (۲) و در نهایت نقض مفهوم شهروندی و الزامات آن به مثابۀ نظاموارۀ حقوق و مسئولیتهای افراد در یک واحد سیاسی و مبنایی برای شکل گیری همزیستی مسالمت آمیز (۳).

1. تقلیل تعهد اجتماعی به تعهد دولتی و گروهی مادۀ 1 قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر، معروف و منکر را هرگونه فعل، قول و یا ترک فعل و قولی تعریف کرده که به عنوان احکام اولی و یا ثانوی در شرع مقدس یا قوانین، مورد امر قرار گرفته و یا منع شده باشد. بنابراین دایرۀ شمول این قانون نه تنها همۀ رفتارهای موضوع قوانین و مقررات مصوب در ایران بلکه همه احکام مقرر در کتب فقهی را، خواه حکم اولیه باشد، خواه ثانویه، دربرمیگیرد. تبصرۀ همین ماده نظر مقام رهبری را در امور حکومتی ملاک عمل میداند. بنابراین، این قانون از کسانی که تابع یا مخاطب آن هستند چه آنانی که قرار است امر و نهی کنند و چه کسانی که قرار است امر و نهی بشوند، انتظار دارد که نسبت ۱ بر این مصوبه عنوان «قانون» اطلاق شده است که نادرست است. زیرا تنها مصوبات مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان میرسند و نیز مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام در مقام رفع اختلاف میان مجلس و شورای نگهبان بر اساس اصول قانون اساسی «قانون» تلقی میشوند.

۲

به این مجموعۀ بزرگ مقررات، اوامر و نواهی علم و اطلاع داشته باشند. از آنجا که امر به معروف و نهی از منکر، دعوت و واداشتن دیگران به معروف و نهی و بازداشتن از منکر تعریف شده است (ماده ۲)، تکلیفی بر دو سوی رابطۀ امر و نهی بار میشود: هر دو باید محتوای «معروف» و «نهی شده» را بدانند. برای درک قلمرویی که قانونگذار در این ماده ترسیم کرده است، ناچاریم به قانون اساسی مراجعه کنیم. مطابق اصول ۵۶ و ۵۷ اعمال حاکمیت از طریق قوای سه گانه صورت میگیرد. بر اساس اصول ۵۷، ۵۸ و ۷۱، مجلس شورای اسلامی که در مقام اعمال قوۀ مقننه حق قانونگذاری در همۀ امور را دارد، قوانین مورد نیاز کشور را تصویب مینماید تا پس از تأیید شورای نگهبان (اصول ۴ و ۹۱) به اجرا درآیند. در این صورت، قوانین مصوب مفروضا یا مطابق شرع اند یا با آن مغایرتی ندارند. آنچه قرار است شهروندان و اشخاصی که در قلمرو سرزمینی ایران ساکن اند، انجام دهند یا ترک کنند همه و همه در قالب همین قوانین به تصویب میرسد.

برخی از رفتارهای ناقض هنجارها در قوانین کیفری یا قوانین متفرقه جرم انگاری میشوند. بنا بر قوانین مصوب آیین دادرسی کیفری، مرتکب جرم به تبع شکایت شاکی خصوصی یا اعلام جرم توسط مقام قضایی برای تحقیق و سپس دادرسی به دادسرا و دادگاه فراخوانده میشود. بخش مهمی از این قوانین دربردارندۀ هنجارهای شرعی اند که از فقه امامیه و بر اساس فتاوای فقها اخذ شدهاند. قوانین مدنی نیز همین گونه اند.

به همین دلیل هم اصل ۱۶۷ قانون اساسی، اصل را بر اجرای قوانین مصوب قرار داده است و به طور استثنایی تنها و تنها قاضی را موظف میداند اگر نتوانست حکم دعوا را در قوانین مدون بیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید. این مقرره علیرغم اختلاف دیدگاههایی که در مورد قلمرو آن وجود داشته است، به این منظور است که قاضی نتواند به بهانۀ سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدون از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد. بنابراین، مطابق قانون اساسی آن دسته از احکام شرع که حاکمیت آنها را برای ادارۀ کشور نیاز دارد، تنها بر اساس تصو یب قوۀ مقننه میتوانند در قالب قانون لازم الاجرا شوند. تخطی از اجرای این قوانین حسب مورد مستلزم تحمیل ضمانت اجراهای مدنی، اداری، انتظامی، انضباطی و در نهایت پاسخهای کیفری است. برای کنترل و نظارت بر اجرای این قوانین و رعایت هنجارهای قانونی مورد نظر نیز نهادهایی در قانون اساسی و قوانین عادی پیش بینی شده است که در بعد کیفری عبارتند از دادسراها و دادگاههای کیفری که ضابطان قضایی در معیت آنها فعالیت میکنند. تنها این نهادها هستند که صلاحیت انحصاری رسیدگی به نقض اوامر و نواهی کیفری قانونگذار را برعهده دارند. مطابق تعریف مقرر در مادۀ  ۲ تکلیف قانونی موضوع این قانون دو چیز است: 

خست، «دعوت به معروف و نهی از منکر» که بنا به سیاق عبارت، به معنای دعوت به خیر است: «ولتکن منکم امه یدعون الی الخیر و یأمرون بالمعروف و ینهون عن المنکر و اولئک هم المفلحون"(آل عمران/۱۰۴) باید از میان شما، جمعی دعوت به نیکی، و امر به معروف و نهی از منکر کنند». دعوت یعنی فراخواندن و خواستن از دیگری که کار خیر کند یا دست از منکر بردارد. دعوت به شایست و نهی از ناشایست از مراتب تکلیف امر به معروف و نهی از منکر است.

دوم، امر و نهی کردن. علی القاعده آن دعوت ذیل تعریف و از مراتب امر و نهی است. با اینحال، به اعتبار این که مقنن آن دو را از هم جدا کرده است، اینگونه به ذهن متبادر میشود، که به اعتبار مراتب تعریف شده در ماده ۴ همین قانون دعوت قلبی، زبانی و نوشتاری همه مشمول دعوت به خیرند و نه بیش از آن. مسألۀ اصلی در مرحلۀ عملی است که دلالت بر امر به معنای «فرمان» و نهی به معنای «جلوگیری کردن» با توسل به اقداماتی است که در معنای حقوقی همراه با «الزام» یا «اجبار»اند. چه کسانی قرار است این دو وظیفه را انجام دهند؟

مادۀ ۴ مراتب زبانی و نوشتاری را وظیفۀ همگانی دانسته است. دعوت یکدیگر به خیر و نهی کردن دیگران در حدودی که به حیطۀ عمومی وظایف و تعهدات افراد مربوط است در همۀ جوامع از ملزومات زندگی اجتماعی است. رانندهای که در خیابان از مسیر ممنوعه حرکت میکند؛ فردی که در اماکن عمومی زباله میریزد؛ کسی که دیر وقت صدای تلویزیون را چنان بلند میکند که مانع خواب و استراحت همسایهاش میشود، نمونه هایی از رفتارهایی اند که به جهت اضرار به غیر یا نقض اخلاق اجتماعی که برای یک زیست انسانی ضرورت دارند یا بر آنها توافق شده است، دیگران را محق میسازند که به مرتکب آن رفتارها تذکر دهند. این که پیامبر فرمود: اگر امر به معروف و نهی از منکر در جامعه نباشد افراد شرور بر ایشان مسلط میشوند برای جلوگیری از انفعال اجتماعی در برابرخطاکاریست. عهد و مسئولیت اجتماعی ناظر به یک تعهد اخلاقی است که هر فرد اجتماع باید به گونه ای رفتار نماید که برای جامعه سودمند باشد چه آنگاه که فعالانه نقشی کنشگرانه در انجام وظایف اجتماعی برعهده میگیرد تا اهداف جامعه برآورده شوند و چه زمانی که دستکم به صورت منفعلانه در هیچ فعالیت زیانباری علیه جامعه و هنجارهای آن مشارکت نمیکند (یوسفی، فرهودی زاده و لشکری: ۱۳۹۱، ص. ۱۸۱)

مسئولیت پذیری اجتماعی در روابط فردی به معنای این است که افراد همدیگر را در کنار هم در اجتماع ببینند و به حقوق یکدیگر احترام بگذارند. اگر مسئولیت و تعهد اجتماعی را در معنای اخلاق شهروندی تعریف کنیم (یوسفی و دیگران: ۱۳۹۱، ص. ۱۸۱ به نقل از 1974:Schaie, & Parham)،

رعایت حقوق دیگران و عمل به وظایف قانونی و اجتماعی، مستلزم کنترل غیررسمی توسط خود شهروندان به منظور انجام این وظایف و دستیابی به نفع همگانی است. مسئولیت پذیری اجتماعی هم نوعی مسئولیت مدنی به معنای زیست فرد در یک اجتماع است و هم به معنای مسئولیت اخلاقی. تمایل افراد برای اقدام به نفع جامعه و رعایت هنجارهای اجتماعی و قانونی ضمن این که به عوامل متعدد دیگری مانند مقبولیت قانون و شیوۀ اجرای آن وابسته است، نیازمند و مبتنی بر آ گاهی و آموزش است تا الزام.

الزام و امر، مسئولیت اخلاقی را به یک مسئولیت حقوقی بدل میکند که تنها میتوان در قالب ساز و کارهای حقوقی خصوص ًا آیین دادرسی مدنی یا کیفری با آن مواجه شد.

پذیرش مسئولیت اخلاقی توسط اعضای یک اجتماع برای دستیابی به همبستگی و انسجام اجتماعی ضرورت دارد. زیرا، شهروندان خود در قبال یکدیگر مسئولاند و احساس مسئولیت هم میکنند تا ضمن تلاش برای دستیابی به حقوق و منافع خود و نیز به حقوق و مصالح عام جامعه و دیگر همنوعان خود تلاش کنند. این تعهد تنها با آ گاهی بخشی در بستر فرهنگی و نه با توسل به الزام و تهدید شکل میگیرد و تحول مییابد. چنین وظیفه و تعهدی نه نیاز به تصریح قانونی دارد و نه با حمایت حقوقی حاکمیت و سیاست گذاری آمرانۀ او قابل انجام است. نقض هنجارهایی که رعایت آنها در قالب قانون به تعهدی رسمی برای شهروندان بدل شده است، مستلزم پاسخگو یی اشخاص در قبال رفتار ارتکابیشان، آن هم در یک فرایند رسمی قانونی است. چنانچه تعهد مدنی مندرج در قوانین مدنی نقض شود، خود شهروندان برای مطالبۀ حقوق خود از مراجع قضایی حاکمیت درخواست قضاوت و سپس اجرای رأی صادره را میکنند. چنانچه تعهدات اداری نقض شوند، نظام پاسخ دهی اداری و انضباطی مداخله میکند و چنانچه جرمی واقع شود، دادسراها و دادگاههای کیفری با برخورداری از حمایت پلیس و سایر ضابطان قضایی در قالبی که آیین دادرسی کیفری مجرا در کشور پیش بینی کرده، اقدام به رسیدگی و صدور حکم میکنند. در هیچکدام از این فرایندهای مدنی، اداری، انتظامی، انضباطی و کیفری جایی برای مداخلات خودسرانۀ اشخاص وجود ندارد و نباید داشته باشد. در مقابل، مسئولیت و تعهد اجتماعی شهروندان در قبال جامعه مستلزم مراقبت آنان نسبت به ایفای حقوق و انجام تکالیف اجتماعی و حقوقی است. اگر این تعهد را اخلاقی بدانیم، نقض آن رفتاری غیراخلاقی تلقی میشود که سرزنش و تقبیح اخلاقی سایر شهروندان را در پی دارد، همچنان که پایبندی به این تعهد مستوجب تحسین است. هر دو ضمانت اجراها اخلاقی اند که از شهروندان فعال و مسئول انتظار داریم.

۱ قال رسول الله(ص): "... اذا لم یامروا بالمعروف و لم ینهوا عن المنکر ... سلط الله علیهم شرارهم فی دعوا عند ذلک خیارهم فلایستجاب لهم". در: الحرانی، الحسن بن علی بن شعبه، تحف العقول عن آل الرسول، (بیروت: موسسه الاعلمی للمطبوعات، ۱۴۲۳ ه.ق)، صص. ۴۳-۴۲

سیاق عبارات و مواد این قانون و سازوکارهایی که در آن برای اجرایی شدن امر به معروف و نهی از منکر پیشبینی شده است خصوص ًا وظایف مقرر در مواد ۱۶ و ۱۷ و نیز جرم انگاریهای پیش بینی شده در این قانون همگی دلالت بر این دارد که اساس این قانون حمایت از افرادی است که میخواهند امر به معروف عملی کنند و الا به خودی خود یکی از وظایف آموزش و پرورش و ده ها سازمان فرهنگی در کشور که نام برخی از آنها در مادۀ ۱۰ همین قانون بیان شده است،

آموزش حقوق و تعهدات اجتماعی است. در مادۀ ۱۷ تصریح شده است که سازمان بسیج موظف است با به کارگیری آحاد بسیجیان در چارچوب قوانین نسبت به فرهنگسازی و اجرای مرحلۀ زبانی امر به معروف اقدام نماید. پرسش این است که چرا قرار است تعهد اجتماعی همگانی که در اصل هشتم

۱ قانوناساسیوظیفۀهمگانیتلقیشدهاست، یه وظیفۀ سازمانی عده ای خاص تقلیل یابد؟

هنجارها تکالیف اجتماعی اند که از طریق درونی شدن در شخصیت افراد کنشگر و نهادی شده در اجتماع باعث کنترل و هدایت کنشها در روابط تعاملی اجتماعی میشوند. درونی شدن هنجارها در شخصیت به این معناست که کنشگر هنجارها را پذیرفته و عادتهای انتخاب او تحت راهنمایی آنهاست. نهادی شدن هنجارها نیز بدین معناست که انتظار نقش و تکالیف اجتماعی بر پایۀ هنجارهای اجتماعی تعریف میشوند و کنشگر در موقعیت تعاملی بر اساس انتظار جامعه عمل میکند (یوسفی، فرهودی زاده و لشکری: ۱۳۹۱، ص. ۱۸۴).

درونی و نهادی شدن هنجارها متضمن این معناست که خرده نظامهای فرهنگی، اجتماعی و شخصیت درهم تنیده شده و بر روی یکدیگر تأثیر میگذارند. مرز میان این خرده نظامها به صورت تحلیلی بیان میشوند و نه به صورت واقعی و ملموس. فرهنگ هنجاری نهادی شده بخش ضروری برای همۀ نظامهای تعاملی اجتماعی پایدار محسوب میشود ۱۶ ,۱۹۷۷ :Parsons)، حال آن که ممکن است مسئله یک قدم عقب تر از درونی سازی و نهادی سازی هنجار باشد. تفاهم و توافق عمومی بر یک ارزش و چگونگی آن مرحلۀ مقدم بر درونی و نهادی شدن است. در صورتی که یک ارزش هنوز به صورت هنجار فرهنگی عمومی بدل نشده یا پایداری خود را از دست بدهد، کار خرده نظامهای مزبور برای پایدارسازی و مقبول نمودن آنها سخت تر است زیرا مرحلۀ درونی سازی و نهادی سازی پیش شرط است. قانونگذار ما خواسته است با تقلیل تعهد اجتماعی به «تعهد گروهی» سازماندهی شدۀ دولتی، بار عمومی و مقبولسازی برخی از ارزشها را بر دوش گروهها یا نهادهای خودساخته قرار دهد و طبیعی است که چون میان آن گروه و اجتماع در بستر تعهدات اخلاقی و اجتماعی تعاملی شکل نمیگیرد، نمیتوان انتظار داشت دعوت به خیر در سطح عاملان اخلاقی مختار صورت پذیرد؛ زیرا یک سوی این رابطه «مأمور» یا «کنشگر رسمی» است با برخورداری از پشتوانۀ تمام و کمال دولتی و سوی دیگر یک کنشگر اجتماعی است در سطحی نابرابر و زیر لوای قوۀ قهریه.

بنابراین، نمیتوان انتظار داشت که شهروندان عادی چنین مأمورانی را همسطح خود و کنشگری اجتماعی تلقی نمایند. براین اساس، آنچه قرار است بدان دعوت شود، مطابق کنشگری معمول اجتماعی و در قالب تعامل مسئولانۀ میان کنشگران اجتماعی رخ نمیدهد بلکه برخی با برخورداری از پشتوانۀ اقتدار حاکمیتی با نام تعهد اجتماعی دیگران را به کاری «امر» میکنند یا از کاری «نهی». این دو با «دعوت به خیر» که مبتنی بر مسئولیت و تعهد اجتماعی است، تفاوت بسیار دارد. اولی بر «قدرت رسمی» اعطا شده به آمر مبتنی است و دیگری بر «تعهد اجتماعی» شهروندا ِن برابر نسبت به یکدیگر که مبتنی است بر آ گاهی و احساس مسئولیت جمعی. حال آن که ماهیت امر به معروف به عنوان یک تکلیف دینی و اجتماعی در سطح اجتماعی همان دعوت به خیر است و نه امر و نهی در مقام آمر و ناهی که ماهیت ًا منحصر در وظایف دولت و نهادهای رسمی آن است که باید در چارچوب یک فرایند قانونی شناخته شده اعمال گردد.

این قانون تعهد اجتماعی را در یک گروه خاص محدود منحصر میسازد، شبکۀ قدرت عمومی و اجتماعی را که در تعامل میان همۀ شهروندان شکل میگیرد،

۱. در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر، امر به معروف و نهی از منکر وظیفه ای است همگانی و متقابل بر عهده مردم نسبت به یکدیگر، دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت. شرایط و حدود و کیفیت آن را قانون معین میکند. « و الم ُومنون و الم ُومنات بعضهم اولیاء بعض یأمرون بالمعروف و ینهون عن المنکر».

تضعیف میکند و به جای آن گروهی کوچک را قرار میدهد تا به اعتبار پشتوانه ای که از دولت میگیرد، خارج از این شبکۀ قدرت اجتماعی عمل کند. از تبعات مهم این رویکرد این است که توانایی خود تنظیم کنندگی جامعه را از بین میبرد و هنجارهای اجتماعی را نیز به هنجارهای حقوقی نانوشته و مبهمی بدل میکند که گروههای آمر و ناهی آنها را میتوانند تعریف کنند و تبعیت از آنها را از دیگران بخواهند.

۲. نقض مبانی دولت حقوقی و انحصاری بودن توسل به الزام

با این که مادۀ ۴ مرتبۀ عملی امر به معروف و نهی از منکر را با قید کشدار و مبهم «در موارد و حدودی که قانون تعیین کرده» تنها وظیفۀ دولت میداند، مواد بعدی ماهیت و مراد اصلی این قانون را نشان میدهد که چیزی دقیق ًا مخالف آن است؛ مطابق تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۷ ستاد امر به معروف و نهی از منکر با همکاری سازمان بسیج برای مرتبۀ عملی امر به معروف و نهی از منکر موضوع ماده ۴ برای افراد مورد نیاز از سازمان بسیج به عنوان ضابط امر به معروف و نهی از منکر دورۀ آموزشی برگزار میکند. مرتبۀ عملی چیست؟ دقیقتر این که قرار است در قبال افرادی که مرتکب یکی از رفتارهای موضوع مادۀ ۱ میشوند، چه اقدامی صورت گیرد تا مشمول «مرحلۀ عملی» شود؟ اگر انجام عمل ِی این وظیفه تکلیف دولت است، همانطور که در بالا اشاره شد، قوۀ مقننه میتواند وظایف و تکالیف و نیز حقوق مورد نظر را در قالب شبکۀ قوانین و به حسب ماهیت رفتارها به عنوان تعهدات و یا تخلفات مدنی، اداری، انتظامی و در نهایت به عنوان جرم تعریف کند. برای همۀ این امور نیز آیین رسیدگی تعریف شده وجود دارد. مشروطیت یا مشروطه خواهی که از یکصدسال پیش وارد گفتمان سیاسی،حقوقی و فقهی ما شده است، به معنای «ابتنای نظام سیاسی بر قانون اساسی» است به منظور محدودسازی و تقیید قدرت. قانون اساسی چارچوب ساخت دولت مدرن است. درست است که گفته شده قوانین اساسی مدرن نه برای توصیف ساختار قدرت که برای تحدید حدود آن به وجود آمده  اند، اما بدین معنا نیست که تحدید حدود و تقیید قدرت به معنای تضعیف دولت و قدرت آن است. دولت مبتنی بر قانون اساسی در واقع از حیث استبدادی و خود رأیی محدود و از جهت قدرتمندی در مرتبۀ بالاتری قرار دارد؛ زیرا کارکرد قوانین اساسی عبارت است از ساخت دولت و قاعده مند کردن آن به گونه ای که در قبال عملکردش توان بازبینی، مهار، تعدیل و پاسخگویی دارد. قانون اساسی متولی برقراری تعادل و توازن میان قدرت و آزادی است. خصوص ًا حدود قدرت رسمی و آزادیهای عمومی و فردیً مبتنی بر حاکمیت قانون است تا رفتارهای دولت پیش بینی پذیر شوند و پاسخگو یی در برابر آنها سهل و ضروری. تفکیک قوا صرفا تفکیک خدمات و تقسیم کار نیست بلکه تفکیک قدرت است همراه شفافیت با تعیین مراجع و اشخاص صلاحیتدا ِر اعمال وظایف هر بخش. دولت مبتنی بر حاکمیت قانون، نظم حقوقی را بر خود تحمیل میکند تا به آزادی بها دهد و راه را بر آن باز بگذارد. ابهام در قدرت و نحوۀ اعمال آن نه تنها به بینظمی میانجامد که آزادی را در محاق فرو میبرد و به دلیل ابهام در روابط میان دولت و ملت و شهروندان با یکدیگر، قدرتی که اعمال میشود به جای نظم دهی مایۀ بی نظمی میشود. در واقع هم آزادی و هم نظم هر دو قربانی ابهام در مکانیسم اعمال قدرت دولت میشوند. مشروطه یا حکومت بر پایۀ قانون اساسی با تکیه بر اندیشه ها و باورهایی از این دست نقش هنجاری یا تجویزی دارد. 

ظام سیاسی مبتنی بر قانون اساسی یا به عبارتی نظام تأسیس شده بر مبنای قانون اساسی و مقید به آن را دولت مشروطه یا دولت مبتنی بر قانون اساسی میدانیم، محتوایش هر چه میخواهد باشد. قانون اساسی چارچوب رسمی قوانین پایه است. وقتی از قانون اساسی سخن ۱ لاگلین، مارتین، «نظریۀ مشروطه [درآمدی بر مبانی حقوق عمومی]»، در: محمد راسخ، حق و مصلحت: مقالاتی در فلسفۀ حقوق، فلسفۀ حق و فلسفۀ ارزش، ج. 2 (تهران: نشرنی، 1393)، پیشگفتار مترجم: ص. 186.

میگوییم از یک «آرمان» سخن به میان نمیآید. بلکه با همه مشکلاتی که ممکن است داشته باشد به عنوان یک «واقعیت» باید درک و فهمیده شود خصوص ًا قانونگذاران عادی و مجریان و نهادهای دولتی و حاکمیتی باید بیش از بقیه به این واقعیت توجه کنند. در چنین ساختاری که قانون اساسی حدود و ثغور آن را بیان میکند، اعمال قدرت و یا قوۀ قهریه تنها در صلاحیت دولت است آن هم از مجرای نهادهایی که قانون اساسی به صراحت این اختیار را به آنها داده است. منشأ دولت و مشروعیت آن را هرچه بدانیم چه از جنبۀ نزولی(الًهی) داشته باشد و چه صعودی(مردمی) و چه تلفیق یاز آن دو، اعمال اجبار به طور کلی و اجبار کیفری به طور خاص منحصرا در اختیار دولت است. حاکمیت در حقوق اساسی به معنای ویژگی برتر قدرت است. به بیان دیگر، عبارت است از قدرت برتر فرماندهی یا امکان اعمال اراده ای فوق اراده های دیگر. اشخاص صلاحیتدار دولت و نهادها و ارکان آن قدرتشان را از حاکمیت میگیرند. لازمۀ حاکمیت و اعمال قدرت برتر این است که قدرت در نهادها و اشخاص صلاحیتدار نهادها و ارکان عمومی شناخته شده توزیع و از آن طریق اعمال شود. قدرت حاکمیت در قالب نظم حقوقی جامعه و از درون آن برآمده است. به همین دلیل نیز در اصل ۵۶ قانون اساسی ضمن بیان منشأ حاکمیت الهی-مردمی حکومت و حق تعیین سرنوشت افراد توسط آنان و غیرقابل سلب بودن آن، حق حاکمیت را به طرقی مجاز میداند که در قانون اساسی آمده است. قدرت در شکل گیری تکاملی خود، دارای دو عامل است: یکی سلطه و دیگری صلاحیت. هیچ قدرتی نیست که درصدد سلطه نباشد. خصوصا برای دولت برخورداری از سلطه که فرد اجلای آن توانایی توسل به زور و اجبار است، ضرورت دارد. این سلطه خاص دولت است و تنها باید در اختیار آن باشد و نه شهروندان و الا موجب فساد قدرت و اضمحلال آن و فساد روابط اجتماعی و سیاسی خواهد شد. دولت است که صلاحیت پیدا میکند که اعمال سلطه نماید. وجه انحصاری این صلاحیت از ضرورت دولت ناشی میشود زیرا در نبود دولت اشخاص خود علیه یکدیگر متوسل به اجبار میشدند. نظم حقوقی برساختۀ همین صلاحیتی است که از ویژگیهای حاکمیت و قدرت دولت است. وضع طبیعی وضعیتی است که افراد هریک به حسب قدرتی که دارند بر دیگری سلطه می ورزند که این وضع مادام که توافقی نکرده باشند، به جدال و کشمکش میان آنان می انجامد. دولت مبنای توافقی است برای خودداری از توسل به زور توسط شهروندان.

ماکس وبر ضابطۀ موجودیت دولت را انحصار به کارگیری مشروع خشونت، توصیف ۴ میکند. ممکن است نهادها و گروههای صنفی و اقتصادی به طور غیر مستقیم از ابزارهای کنترلی غیر کیفری برخوردار باشند ولی این دولت است که در نهایت قدرت توسل به اجبار کیفری را آن در اختیار دارد. وقتی میگوییم اقدام عملی یعنی توسل به الزام و اجبار و یا تمهید مقدمات آن.

همان طور که در ابتدای مقاله اشاره شد، دولتها اقدامات عملی خود را بر اساس قانون اساسی باید از طریق نهادهای برساخته و مبتنی بر قانون اساسی اعمال کنند و بس؛ اعم از آن که مدنی باشند یا اداری یا انتظامی یا کیفری. همۀ اینها گونه ها و مراتب مختلف اجبارند که با داشتن رابطۀ ژرف با یکدیگر در کنار ۱ ممکن است گفته شود تعارض ها و تزاحم های حل ناشده در قوانین اساسی به معنای بی قانونی است ولی به نظر می رسد بر اساس یک تفسیر حقوقی میتوان تا حد ممکن بر آنها فایق آمد تا بتوان نظمی را برقرار ساخت که ضمن تنظیم روابط نهادها، از حقوقی که برای شهروندان در نظر گرفته شده است، پاسداری کرد.

2 قاضی شریعتپناهی، ابوالفضل (1383)، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، (تهران: نشر میزان)، صص. 219-215. 3 همان، صص. 181-178.

قاضی شریعت پناهی، ابوالفضل (1383)، پیشین، ص. 222.

هم قرار گرفته اند و در این میان کیفر به جهت شدت و پیامدها در بالاترین مراتب قرار دارد. مرتبه یا اقدام عملی مقرر در این قانون به حدی ابهام و اشکال داشت که شورای نگهبان نیز در مرحلۀ اول به آن ایراد وارد کرد ولی در نهایت نیز شورا بدون رفع این ایراد با آن موافقت می کند. در نظریۀ حقوقی پژوهشکدۀ شورای نگهبان نیز در مرحلۀ نهایی در توضیح مادۀ ۴ بیان شده که ایراد مذکور رفع نشده است:

«به موجب ایراد دوم شورا، عبارت اقدام عملی در ماده ۴ ابهام دارد. مجلس به منظور رفع این ابهام مرتبه عملی امر به معروف و نهی از منکر را در موارد و حدودی که قوانین مقرر کرده اند محدود کرده است. بنابراین مجلس به جای اینکه در مقام تعریف اقدام عملی برآید، این گونه اقدام را در حدود قوانین و مقررات دانسته است. لذا در صورتیکه منظور شورا از ابهام مذکور، لزوم تعریف ابهام مذکور بوده است، این ابهام هم چنان باقی است.»

در فلسفۀ سیاسی همواره یکی از موضوعات مهم و مشکل این بوده که چگونه قدرت الزام کنندگی دولت توجیه میشود و دیگر این که چرا این قدرت منحصر در اوست. به نظر برخی از نویسندگان این چاًلش برآمده از پذیرش این موضوع است که استفاده از اجبار و زور برای ماهیت دولت ضرورت دارد و این که قدرت حکومت ذاتا و لاجرم یک قدرت الزام کننده است. قدرتهای الزام کنندۀ دیگری نیز وجود دارند ولی قدرت دولت در این میان یگانه است. ویژگی حکومت این است که به وسیلۀ مقررات و قوانین دیگران را وادار به اطاعت از خود نماید. قواعد و قوانین مجازاتهایی برای نقض خود وضع میکنند. بنا به تبیین ماکس وبر، انحصار بر استفادۀ مشروع از زور در قلمرو یک سرزمین شرط معنا بخش به دولت است. ورود به یک بحث فلسفی سیاسی در اثبات ضرورت و یا انحصار این قدرت در گسترۀ این مقاله نیست ولی با فرض آن میتوان به نقد قانونگذاریهایی پرداخت که در این انحصار خلل وارد میکنند. نکتۀ مهم دیگر این که دولت واحد سیاسی جامعه است. «جامعه» عبارت است از پیکره ای از اشخاصی که در یک قلمرو مشخص اقامت دارند و به وسیلۀ شبکۀ پیچیدۀ روابط، متحد و همبسته شده اند. سلطه داشتن در این روابط معمو ًلا عبارت است از ساختار واحد اقتدار سیاسی. بیشتر جوامع دارای یک نظام سیاسی اند که به موجب آن برخی از افراد دارای قدرت فرماندهی، وضع قانون و اجرای قوانین و جمع آوری مالیات و صدور گواهی و مجوزها و مانند آن هستند. هرگاه یک جامعه دارای ساختار سیاسی واحد و یکپارچه ای باشد، آنرا دولت مینامیم. حکومت ساختار سیاسی جامعه است؛ نظام یک هبه وسیلۀ آن برخی صاحب اقتدار

سیاسی میشوند. یک حکومت پیکرۀ خاص از اشخاصی است که در یک زمان مشخص قدرت سیاسی را در دست میگیرند و آن را اعمال میکنند. کسانی که موضوع اقتدار سیاسی هستند اعضای آن جامعه خوانده میشوند و ممکن است برای شناسایی جایگاه آنان در ساختار قدرت سیاسی به عنوان شهروند دولت خطاب شوند. اعضای یک جامعه را همچنین به عنوان اتباع حکومت هم بیان میکنند که این مسئله در یک نظام دموکراتیک بیجا و بیمورد است. در هر حال، رابطۀ اشخاص با دولت به گونه ای است که تفوق با زور و کنترلی است که دولت بر اشخاص دارد. چنین شهروندانی همواره موضوع و یا مخاطب قوانین و مقررات دولتی بوده و به طور کلی ممکن است مشمول الزام دولتی باشند. به و یژه این که پارهای از اشکال این الزام از نوع اجبار کیفری است که به عنوان ضمانت اجرای نقض قوانین کیفری وضع میشوند و نظام قضایی مجازاتها را علیه افراد خاطی اعمال و اجرا میکند. رابطۀ میان الزام یا اجبار، آزادی و حقوق فردی در تبیین هایی که برای توجیه الزام یا اجبار ارائه شده اند پایه ای محسوب میشوند. قربانی اجبار نمیتواند آزادانه انتخاب کند. اجبار تعرض به آزادی قربانی و نقض حق اوست. این تعرض به آزادی دیگری و نقض حق او بر برخورداری از آزادی هم مستلزم توجیه اخلاقی است و هم توجیه سیاسی. دولتها با وضع قوانین و مقررات آزادی افراد را محدود میکنند. به همین دلیل حقوق در عین حال که میتواند ضامن آزادی و حق های افراد باشد، محدودکنندۀ آنها هم هست. دستکم میتوان به اطمینان از دومی سخن گفت زیرا حقوق همواره محدود کننده است ولی این که آیا این محدودیت متضمن صیانت از حقوق و آزادیهای دیگران و یا خو ِد فرد موضوع اجبار هم میشود یا نه به عوامل متعددی بستگی دارد. ایجاد محدودیت از هر نوع خصوصا جرم انگاری و وضع کیفر به عنوان ضمانت اجرای ارتکاب جرم نمونه و مصداق بارز استفاده از الزام دولتی است علیه اشخاص که بیشترین محدودیت را بر آزادی فرد بار میکند. اگر قائل به این باشیم که دولت در ایران نیز همین ویژگیهایی را که هر دولت دیگر مبتنی بر قانون اساسی باید داشته باشد، دارد و یا باید داشته باشد، قانون مورد بحث به کرات در مفهوم دولت ملی و ویژگیهای اساسی آن خلل ایجاد کرده است. با این که در مادۀ ۴ تصریح شده است که مرتبۀ عملی امر به معروف و نهی از منکر تنها وظیفۀ دولت است، در تبصرۀ ۲ مادۀ ۱۷ مقرر شده که ستاد امر به معروف و نهی از منکر با همکاری سازمان بسیج برای مرتبۀ عملی امر به معروف و نهی از منکر برای افراد مورد نیاز از سازمان بسیج به عنوان ضابطان امر به معروف و نهی از منکر دورۀ آموزشی برگزار میکند. در صدر ماده ۱۷ به بسیج مأموریت داده است که نسبت به فرهنگسازی و اجرای امر به معروف و نهی از منکر در مرتبۀ زبانی اقدام کند. در بند اول مقاله اشاره شد که قانون اساسی وظیفۀ مزبور را تعهدی «همگانی» دانسته بود و نه تعهد یک سازمان یا نهاد خاص. بنابراین، با این که در صدر ماده ماهیت همگانی امر و نهی به مأموریت سازمانی آن هم یک نهاد شبه نظامی تقلیل داده شد که خود مغایر قانون اساسی است، گام دوم را تبصرۀ ۲ همین ماده برداشت که منجر به ایجاد مأموریتهایی برای برخی افراد مرتبط با سازمان مزبور شد که مشابه مأموریتهایی است که نهادهای انتظامی و قضایی به موجب قوانین آیین دادرسی کیفری و قوانین جزایی میتوانند از آنها برخوردار باشند؛ توضیح این که اقدام عملی یعنی این که اگر و تنها اگر به موجب قوانین کشور فردی مرتکب رفتار خلاف قانون و از جمله رفتار مجرمانه شد، تنها نهادهایی که وظیفۀ مداخله دارند آن هم پس از وقوع تخلف یا جرم باید تدابیر و اقدامات لازم را در چارچوب قوانین و مقررات مربوط به خود انجام دهند تا پروندۀ امر حسب مورد در یکی از مراجع اداری، انتظامی، انضباطی یا کیفری مورد رسیدگی قرار گیرد. با وجود چنین مقرراتی که از قبل بوده، تبصرۀ ۲ ماده ۱۷ حوزۀ وظایف بسیج را که به طور استثنایی و خاص ضابط دادگستری است، برخی میگویند این تعبیر دقیقی نیست؛زیرا، شهروند عمومًا برای کسانی به کار میرود که حقوق و امتیازات خاصی دارند که ممکن است همۀ ساکنان در یک قلمرو از آن برخوردار نباشند. همچنین نامناسب است که از «شهروندان» یک نظام پادشاهی مطلقه سخن بگوییم که در آن نه منشأ اقتدار سیاسی و نه ایجاد حقوق با ارادۀ افراد سروکاری ندارد.

ضابط امر به معروف و نهی از منکر قرار است چه اقدام عملی انجام دهد؟ آیا وظایفی بیش از آنچه که در قوانین قبلی برای ضابط پیش بینی شده است، میتواند انجام دهد؟

متن قانون و مجموع مواد آن مانند مادۀ ۷، ۹، تبصرۀ ماده ۱۱، ۱۴ ، ۱۵ و مجموع وظایفی که در ماده ۱۶ برای ستاد پیش بینی شده است، همگی دلالت بر این دارند که افرادی که به عنوان ضابط قرار است مداخله کنند یا دیگر افرادی که بسیج به این منظور آموزش میدهد، قرار است مداخلۀ عملی کنند و الا نیازی به این همه ساز و کار حمایتی وجود نداشت. زیرا، همانطور که در بالا اشاره شد به موجب قوانین ضابطان فقط میتوانند در جرایم مشهود اقدامات محدودی انجام دهند که در این خصوص نیز در سلسله مراتب، تقدم با نیروی انتظامی است. رسیدگی به تخلف یا جرایم و اجرای احکام هم دارای قوانین و مقررات خاص خود است. اما قانون مورد بحث میخواهد قبل از وقوع جرم یا تخلف و یا در مواردی صرفاً بر اساس موقعیت و وضعیتهایی که خود تشخیص میدهند، در حوزۀ آزادی و رفتاری افراد مداخله کنند یا این که به طور نهادی و سازمان یافته در برابر اقدامات و تصمیمات دولت مخالفت نمایند و یا به بیان ماده ۸ دعوت به خیر نمایند. اگر هدف اعتراض به اقدامات و تصمیمات حکومتی است، آن چنان که ماده ۸ گفته است، یک وظیفۀ همگانی است که لازمۀ آن اجرایی کردن اصل ۲۷ قانون اساسی است نه ایجاد تشکیلاتی حکومتی یا شبه نظامی. اگر هدف جلوگیری از نقض هنجارهای قانونی توسط افراد است که برای آن هم در قوانین به شرحی که گفته شد، ساز و کار پیش بینی شده است. اقدامات مقرر در این قانون موجد جریانی موازی نهادهای رسمی برای مقابله با وضعیتها و رفتارهای مبهم و نامشخص است که تنها سازمانها و نهادهای متولی آن را ایجاد و

تفسیر میکنند. این نوع مصو بات محصول خصلت منشوری دولت مدرن در ایران است. دولتی که به بیان برخی از صاحبنظران علاوه بر اندماج حکمرانی سنتی و مدرن، گفتمانها و تصورات مختلف از دولت روی هم بارگیری شده است. خصلت منشوری سبب میشود که ترکیبی از دیدگاهها و مفاهیم سنتی دربارۀ دولت با افزونه های متناقضی از حکومتداری جدید در قوانین و مقررات موضوعه بازنمایی شوند: شخصگرایی و نهادمحوری، تابعان مدرج و دارای سلسله مراتب و شهروندی نمونه هایی از این تعارضات اند. مصوبات دلالت بر تناقض درونی حکومتداری و تلقی رسمی از دولت و وظایف آن است. زیرا، از سویی خود را به ظاهر مقید به چارچوب دولت مدرن میداند و به بیان ماده ۴ اقدامات عملی در امر به معروف و نهی از منکر را تنها وظیفۀ دولت میداند ولی در مواد دیگر در کنار نهادهای رسمی دولت، نهادسازی موازی میکند که نه در برابر دولت مسئولیت قانونی دارد و نه در برابر مجلس شورای اسلامی. اندیشۀ اقتدارگرایی در این مصو بات پرچمدار طرز تفکر سیاسی و تفسیر مقتدرانه از قانون اساسی شده است و الا در همین قانون اساسی اصول متعددی وجود داشت که شورای نگهبان میتوانست به استناد آنها آن قانون را رد کند. در مقابل این تلقی، رو یکرد واقعگرایانه و تا حدودی حق مدارانه ای در گزارش مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی به چشم میخورد که از یک روش مناسبی برای تحلیل طرح صیانت از عفاف و حجاب استفاده کرده که امید است مانع از تصو یب این طرح و افزودن قانونی بر قوانین دیگر در این زمینه شود.

۱. در خصوص این تبصره اصلاحی وجود دارد، جایگزینی آن با تبصره ۳ سابق ماده ۱ قانون حمایت قضایی از بسیج و بی اثر کردن آن است. به موجب آن تبصره، نیروهای مذکور موظف بودند به هنگام برخورد با متهم مجوز مخصوص خود را در صورت مطالبه ارائه دهند.

۲.با توجه به متن اولیه این تبصره و ایراد شورای نگهبان مبنی بر اینکه صدور مجوز برای ضابطین از سوی ستاد موسوم به امر به معروف و نهی از منکر خلاف قانون اساسی ( اصل ۵۷ و ۱۱۰) است و اصلاح تبصره به متن فعلی می توان قائل بود که مجوز ضابطین مذکور نیز بر اساس قانون حمایت قضایی بسیج و توسط نیروی مقاومت بسیج سپاه صادر خواهد شد و موارد و شروط ذکر شده در ماده ۱ قانون حمایت از بسیج هم چنان در خصوص ضابطین امر به معروف و نهی از منکر نیز پابرجا می مانند یعنی جرم مشهود باشد و در صورت عدم حضور ضابطین دیگر و یا عدم اقدام به موقع آنان و یا اعلام نیاز آنان. ۳ فیرحی، داود (۱۳۹۳)، فقه و سیاست در ایران معاصر: تحول حکومت داری و فقه حکومت اسلامی، (تهران: نشر نی)، صص. ۱۳-۱۲.

امر به معروف عملی مختص حکومت است که مستلزم حکم یعنی قضاوت است. قانون به هر مبنایی که لحاظ شود، اصلیترین معیار در حل و فصل اختلاف است. اگر بخواهیم بر مبنای فقهی دولت مبتنی بر قانون اساسی در ایران موضوع را پیگیری کنیم،

قانون رابط شرع و عرف است و از آنجا که قانون موضوعه با آزادی و حقوق شهروندی ملازمه دارد ، چنانچه اجرای شریعت ملاک قاعده گذاری باشد، آن گونه که برخی در دفاع از قانون مورد بحث گفته اند، باید بارعایت الزامات حقوقی دولت مبتنی بر قانون اساسی اعمال شود. در تراز بنیانهای نظری دولت متجلی در قانون اساسی قرار بر این است که بر انسان آزاد، عاقل و مؤمن تکیه کند تا بتواند مورد ۲  خطاب قانونی شریعت قرار گیرد. فرض بر این است که این شهروندان که مخاطب احکام و حقوق شرعی به سیاق خطابات قانونی اند، مؤمنان عاقلی هستند که تکالیف و حقوق فردی و اجتماعی خود را به درستی انجام میدهند و مدیریت میکنند. در صورتی که نقض تعهد قانونی صورت گیرد هم در مفهوم فقهی از قضا و هم بنا بر قواعد مقرر در قانون اساسی منبعث از همین اندیشه، تنها نهاد قضاوت است که میتواند در این خصوص مداخله کند و حکم دهد و نه اشخاص و نهادهای موازی دیگری که بر ساخته حکومتند. اندیشۀ دولت مبتنی بر تفکیک قوا هیچگاه شهروندان را رو در روی هم قرار نمیدهد و آنان را ابزار حکمرانی نمیسازد. ایراد دیگر وارد بر این مصو به این است که واگذاردن مرتبه ای از مراتب الزام یا اجبار به اشخاص به معنای پذیرش نبود نظام رسمی یا دولت یا قبول ناتوانی او در انجام وظایفش است. حال سؤال این است که چگونه دولت میتواند برای وضعیتی که در آن خودش حاضر نیست یا نمیتواند حضور پیدا کند قانون وضع کند؟

حق قانونگذاری دولت صرفاً ناشی از قانون اساسی است و به موجب همین قانون فقط حکومت به معنای مصرح در همین قانون است که میتواند افراد را الزام یا اجبار نماید؛ قدرت توسل به نیروی قهریه به هر درجه که باشد قابل تفویض به غیر هم نیست نه به این اعتبار که حق قابل تفویضی نیست بلکه به این جهت که تفویض به اشخاص به معنای پذیرش «نفی خود» است؛ در نبود دولت اولاً دولت نمیتواند وضع قاعده نماید. ثانیاً ،در این وضعیت حقوق و تکالیف افراد به همان حال سابق که دولتی وجود نداشت بر میگردد که عبارت است از خود تنظیمی رابطه از طریق اقناع یا اجبار. اما وقتی دولت مبتنی بر قانون اساسی پذیرفته شد، دیگر نمیتوان شهروندان را ولو به اقل مراتب برای امر یا نهی یکدیگر به کار گرفت یا سازماندهی کرد. هرچه باید انجام شود از طریق نهادهای رسمی و مسئول انجام میشود آن هم بر اساس تفکیک قوا.

نکتۀ پایانی در این قسمت این که شیوۀ قانون نویسی در این قانون و طرح پیشنهادی نمایندگان به وضوح به کارگیری روشهای خدعه آمیز برای ایجاد شکاف میان هنجارهای اساسی قانون اساسی مانند برابری شهروندان در برابر قانون و اصل انحصاری اعمال اجبار توسط حاکمیت را نشان میدهد. این شیوۀ قانونگذاری قدرت محور در برابر حق محوری که ویژگی ذاتی دولت حقوقی باید باشد، به رهانیدن حقوق و آزادیهای مدنی شهروندان از حمایتهای حقوقی، تضعیف قدرت دولت در دراز مدت و ایجاد تعلیق و تزلزل در حقوق مردم به عنوان روشی برای کنترل اجتماعی رسمی منجر خواهد شد.

۳. در برابر «شهروندی» و «همزیستی» اگر ایدۀ دولت مدرن را برای تنظیم حدود اختیارات قدرت سیاسی و روابط حکومت با مردم و اجتماع نوآوری مهمی بدانیم که بن مایۀ دولت سازی در قوانین اساسی بسیاری از کشورها شده است، ایدۀ شهروندی نیز در کنار آن «به منظور کمک به شناخت بهتر

۱ همان، ص. ۴۹۲. ۲ همان، ص. ۴۹۷. ۳ همان، ص. ۵۰۳. ۱۱

جامعه، روابط درونی آن، نقشهای اجتماعی-سیاسی افراد و هدایت کنشها و رفتارها به وجود آمد»(ایران منش، ۱۳۹۴: ۱۶). شهروندی متضمن یک نظریۀ هنجاری است که چگونگی رابطه دولت با افراد تابع واحد سیاسی را تعیین میکند. کارکرد شهروندی، ادارۀ جامعه بر اساس اصول احترام و رعایت حقوق دیگران و تعهد به ایفای نقش جهت حفظ نهادهای مشترکی است که این حقوق را برقرار و پایدار نگه میدارند. شهروندی متضمن شناسایی حقوق برابر برای همه افرادی است که به اجتماع و واحد سیاسی مرتبط اند و پیونددهندۀ میان فرد و جامعه در قالب حقوق، تعهدات و مسئولیتهاست. همچنان که در بردارندۀ قدرت حمایتی حقوق و امتیازات آنان در روابط میان آنان و دولت است. به نظر برخی از نویسندگان از آنجا که شهروندی عضویت کامل فرد در اجتماع سیاسی است که بر همبستگی و وفاداری متقابل شهروندان به یکدیگر و آن اجتماع تأ کید دارد، میتواند در آن جوامع مبنای انسجام اجتماعی شمرده شود (ایران منش، ۱۳۹۴: ۱۵-۱۷). شهروندی ضمن این که نیاز انسان به شناسایی و حرمتگذاری به عنوان فاعل اخلاقی و مستقل را در خود دارد، واحد سیاسی را متعهد به رعایت برابری میان افراد خصوصاً در روابطشان با قدرت سیاسی میکند. شناسایی برابر شهروندان و حقوق آنان صرفنظر از عوارض نژادی، دینی، مذهبی و مانند آن راه را بر تقویت انسجام اجتماعی و همزیستی مسالمت آمیز و عاری از خشونت باز میکند. شهروند در برابر رعیت به کار میرود. اگر رعیت باید از حاکم و قانون تبعیت کند و آن را تحمل نماید، شهروند با برخورداری از مجموعهای از حقوق و البته مسئولیتها در امور مشارکت مینماید. شهروندی یک موقعیت عضویت در اجتماعی سیاسی است که به موجب آن مجموعه ای از حقوق و تعهدات و حق مشارکت و تعیین سرنوشت در جامعه برای فرد شکل میگیرد. هو یت، قدرت بخشی به شهروند بر پایۀ حاکمیت قانونی و مبتنی بر پذیرش شکل گیری قدرت سیاسی از پایین به بالا، مشارکت در امور، وجود نظامی از حقوق و مسئولیتها عناصر سازندۀ شهروندی اند. شهروند فرد آزاد، مستقل و عقلانی است. این موقعیت بر اصول برابری، آزادی، و فردیت مدنی تکیه دارد (ایرانمنش، ۱۳۹۴: ۲۴- ۲۳ و ۳۸-۳۳). حقوق شهروندی را برخی به حقوق مدنی، سیاسی و اجتماعی تقسیم می کنند و بر این باورند که همۀ افراد و آدمیان به طور یکسان از این حقوق برخوردارند (عیوضی و باب گوره، ۱۳۹۱: ۱۸۹) در حالی که در مورد شهروندان چنین برابری به چشم نمیخورد بلکه این برابری برای «شخص» منصرف از رابطۀ شهروندی اش با واحد سیاسی مشخصی است. محافظت از حقوق اساسی انسان منوط به شهروندی وی شده است، هرچند بر اساس اسناد مهم حقوق بشری و قوانین اساسی دولتها مکلف و متعهدند حقوق اساسی اشخاص را صرف نظر از رابطۀ شهروندی آنان با دولت مراعات و تضمین کنند. به عبارت دیگر، انسان به عنوان انسان صاحب حقوقی اساسی و بنیادین است که موکول و منوط به برخورداری از رابطۀ سیاسی با جایی یا دولتی نیست. همۀ این حقوق در هر شرایطی باید محفوظ و تضمین شده باقی بمانند. شهروندی اما متضمن حقوق و مسئولیتهای دیگری برای اشخاص است. مفهوم شهروند از این دیدگاه همراه مفهوم فردیت و حقوق فرد است با این خاستگاه فکری که شهروند کسی نیست که به اعتبار عضویت در واحد سیاسی باید فرمانبر دولت باشد، بلکه از حقوق فطری و طبیعی نیز برخوردار است و دولت متعهد و مکلف است آن حقوق را مراعات کند (عیوضی و باب گوره ۱۳۹۱. ۱۱). کارکرد اصلی مفهوم شهروندی عبارتند از آگاهی بخشی، هویت سازی و مشارکت در ادارۀ جامعه مطابق احترام به حقوق دیگران و تعهد به ایفای نقش در حفظ نهادهای مشترکی که این حقوق راً پایدار میسازند (عیوضی و باب گوره، همان، ص. ۱۹۱). به این مفهوم برای کسانی که در تمام ابعاد فرایندهای حقوقی و خصوصا کیفری «به قدرت فرمانروایی دولت شخصیت میدهند» شناسایی و احترام به شهروندی و لوازم عقلی و حقوقی آن ضروری است. همه شهروندان مادام که شهروند یک جامعه سیاسی هستند از حقوق و امتیازات و مصونیتهای برابر برخوردارند و هیچیک از آنان بر دیگری برتری ندارد . اصل صلاحیت فرد برای تعیین

سرنوشت خود که در قانون اساسی ما به عنوان یک موهبت الهی از آن یاد شده است ناشی از اصل «خودفرمانروایی» است که متفرعات کرامت انسانی است. خودفرمانروایی عبارت است از خودفرمانروایی شهروندان، توسط شهروندان و برای شهروندان .(Dubber٫۲۰۱۰:۱۹۴) ممکن است شهروندی با همۀ ویژگیها و اصولش در همه جا به یکسان پذیرفته نشده باشد، اما در قوانین اساسی اغلب کشورها و از جمله در ایران رکن رکین شکل گیری حکومت و استمرار آن است. مقدمه قانون اساسی، اصول راجع به انتخابات و مشارکت مردم در آن، حقوق ملت و از جمله اصول ۱۹ و ۲۰، اصل ۵۶ در بیان منشأ حاکمیت الهی-مردمی حکومت و دهها اصل دیگر مبتنی بر پذیرش مفهومی از شهروندی است که اصول اساسی و ویژگیهای مهم آن تا حد زیادی پذیرفته شده است. حکم مقرر در بند ۱۴ اصل سوم قانون اساسی «تأمین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت قضایی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون» به عنوان وظیفۀ دولت جمهوری اسلامی ایران، از نتایج پذیرش این مفهوم است. شیوه و فرایندی که در قانون امر به معروف و بیشتر از آن در طرح نمایندگان مجلس برای صیانت از عفاف و حجاب پیگیری شده است، شهروندان را نه در برابر نهادها و مقامهای رسمی که در مقابل افرادی قرار میدهد که علی القاعده با هم برابرند؛ زیرا به برخی از افراد که هیچ سمت حقوقی و دولتی ندارند اجازه داده است به دلیل آنچه آنان نقض قانون و احکام و فرامین شرع تشخیص میدهند، شهروندان دیگر را در برابر خود پاسخگو بدانند و در صورت عدم تبعیت یا مقاومت در برابر آمر و ناهی (مادۀ ۹ قانون)، مورد تعقیب کیفری قرار گیرند. بر اساس این قانون، برخی شهروندان میتوانند با حمایت حقوقی نابرابر و ویژه، در جایگاه آمر و ناهی قرار بگیرند و برخی دیگر در موقعیت امر و نهی پذیری. پیامد فاسد این روش این است که هرچند اغلب شهروندان در برابر امر و نهی مقام رسمی مانند پلیس خاضع ترند، احتمال این که در برابر هم نوع خود مقاومت از خویش نشان دهند، بالاتر است. افزون بر این، وفاداری شهروندان به قانون را به اقل درجات میرساند؛ زیرا برخلاف چارچوب توافقی که واحد سیاسی بر آن بنا شده است، برخی را بر برخی دیگر مستولی میکند. اگر قرار است اعتبار یک هنجار، تعیین کنندۀ هیئت و ریخت نظام جامعه باشد، باید بتوان به طور اساسی رفتار هنجارمند را انتظار داشت. در اینجا، اگر دولت رفتار خاصی را ناهنجارمند تشخیص میدهد و به شهروندان اجازۀ توسل به زور را میدهد، طرف مقابل همین رفتار را ناهنجار و خلاف توافق اولیهای میداند که در چارچوب قانون اساسی دولت را بنیان نهاده است؛ به عبارت دیگر، هر دو سو همدیگر را ناهنجارمند و رفتار یکدیگر را ناقض اعتبار هنجاری میدانند؛ یکی به پشتوانۀ بیان و حکم رسمی و دیگری به پشتوانۀ توافق و بنای اصلی که دولت بر آن مبتنی شده است. ضمن این که هنجار مورد نظر دولت از منظر طرف مقابل ریشۀ قابل لمس و قابل ادراکی ندارد تا مشمول الزام برای صیانت از آن شود. با پذیرش دولت، حق امر و نهی در قالب قوانین موجه به دولت سپرده شده است و فرد، دیگر دارای چنین حقی نیست که بخواهیم به موجب قانون آن را به وی برگردانیم آن هم با شیوۀ تبعیض آمیز و ترجیح برخی بر دیگران.

اشکال دیگر این است که لازمۀ اجرای قانون این است که هر دو طرف باید نسبت به همه قوانین و مقررات و احکام و فرامین شرعی آ گاه باشند تا اگر یکی امر یا نهی کرد دیگری بیدرنگ بپذیرد و از همه مهمتر به موجب تبصرۀ ماده ۱ قدرت تشخیص حکم حکومتی از فتاوای فقهی دیگر را هم داشته باشند. این که آیا شهروندان میتوانند چنین آگاهی و شناختی پیدا بکنند یک طرف، اما مهمتر از شهروندان در این که «بیگانه» نیستند با یکدیگر از یک موقعیت و منزلت برخوردارند، هرچند که در برخی از حقوق و امتیازات و یا برخورداری از برخی مصونیتها با هم متفاوتند. مثل این که شهروند متولد یک کشور باشد یا به طور طبیعی شهروند آن باشند. تفاوت است میان «شهروندی» و «حقوق شهروندی». ممکن است فردی از برخی از حقوق محروم باشد ولی شهروند باشد.

آن برخی را برخوردار از حق امر و نهی کردن و دیگری را مکلف به پذیرش دانستن، نقض برابری شهروندی و از همه مهمتر نفی حاکمیت دولت در اعمال انحصاری قانون و نیز مخل همزیستی شهروندان به عنوان پایۀ شکل گیری جامعه و دولت است. در شرایط عادی، همان طور که در بند اول مقاله گفته شد، شهروندان تعهد اجتماعی دارند که یکدیگر را دعوت به خیر کنند اما نمیتوانند به شکلی که در این قانون پیش بینی شده و یا در طرح مذکور بیان شده است، یکدیگر را به انجام یا ترک رفتاری امر یا نهی کنند. ماهیت امر یا نهی توسل به الزام و اجبار است، در حالی که دعوت به خیر تنها بیان است و بس. به همین دلیل نیز فقها بر این باورند که مردم تنها میتوانند زبانی امر یا نهی کنند که در واقع به معنای دعوت به خیر است. حمایتها و تضمینهایی که در این مقررات برای شهروندان آمر و ناهی پیش بینی شده و از همه مهمتر سازماندهی تشکیلاتی آنان به نابرابری شهروندی، غلبۀ برخی بر دیگران، تبعیض و در نهایت به مخاطره افتادن روح زندگی جمعی است که در همزیستی نمود مییابد. این نوع نگرش به فریضۀ دینی و الهی امر به معروف و نهی از منکر نه تنها نقض غرض شارع است که موجب زوال قدرت دولت و جامعه میشود.

تنها در حاکمیت قانون با رعایت حقوق اشخاص است که میتوان به یک زیست انسانی دست یافت. قانون اساسی در بالا و قوانین عادی باید ضامن این زیست باشند و نظم را بر دولت و نهادهای عمومی تحمیل کنند نه این که مایۀ بینظمی شوند. نظم قدرت نهادهای عمومی و اجبارکننده را نه تنها کم نمیکند که به آن فزونی می بخشد. بینظمی هم آزادی را از بین میبرد و هم قدرت دولت را به محاق فرو میبرد. مصوبات اخیر نشان می دهند که تلقی نمایندگان مجلس نهم که به این قانون رأی مثبت دادند و یا آن طرح را پیشنهاد کردند، این است که توسعۀ عرضی و طولی قدرت دولت و یا تفو یض آن به شهروندانی که تحت هیچ نظارتی قرار ندارند، آنان را به هدف مورد نظر که هدایت جامعه در مسیر مد نظر است، میرساند. حال آن که تجربۀ تاریخی و قانونگذاری سابق و مداخلات حکومتی از این دست نشان میدهد که فرهنگ برآمده از جامعه و محصول تعاطی افکار و تجربهها، آموزشها و دانستهها است نه صرف تحمیلها و الزامات.

ایدۀ قانون اساسی گرایی در پرتو حاکمیت قانون بنا بر این داشته که قدرت رسمی را تحت التزام قرار دهد تا جلوی بلندپروازی هایش را بگیرد نه این که نه تنها چنین نکند که با تفو یض قدرت رسمی به اشخاص و نهادهای خارج از کنترل دولت و مجلس فضای مبهمی برای اعمال قدرت ایجاد کند. اگر قرار است شهروندان به انجام چیزی یا ترک رفتاری ملزم شوند باید دولت از طریق ضابطان رسمیاش، تنها متخلفان یا مجرمان را به مراجع مربوط اعم از اداری یا قضایی معرفی کند. حتی ضابطان هم نمیتوانند در قبال فردی که مرتکب جرم میشود، متوسل به اجبار و الزام شوند تا چه رسد به این که قانون به آنان اختیار امر و نهی الزام آور بدهد. این قانون و آن طرح روشهایی را برای کنترل شهروندان پیشبینی کرده که خود نه قابل کنترل اند و نه قابل پیش بینی. حال آن که هرچه که قدرت پیش بینی پذیرتر باشد و قابلیت کنترل بیشتری داشته باشد، مردم بیشتر به آن اعتماد و اتکا دارند. قانونگذار نباید برای مهار شهروندانش میانشان تفرقه ایجاد کند یا یکی را در برابر دیگری برتری ناحق بدهد و از آنها به عنوان ابزارهای کنترل اجتماعی استفاده کند.

برآمد:

مبنای امر به معروف و نهی از منکر به عنوان یک تعهد اجتماعی پذیرش افراد به عنوان شهروندان «صاحب حق» و «مسئول» است نه افراد «مأمور».

برخورداری از حقوق فردی و اجتماعی و زیست در یک جامعه، فرد را متعهد به صیانت از خود و جامعه و هرآن چیزی میکند که مایۀ همزیستی است. دعوت به خیر چه به صورت فردی و چه در قالب نهادهای مدنی و اجتماعی و از طریق روشهای فرهنگ پذیری و جامعه پذیری و نیز نقد و مطالبه گری اجتماعی بن مایۀ آن تعهد همگانی است که قانون اساسی ما نیز بدان اشاره کرده است. خیرخواهی عمومی اما قابل تبدیل شدن به یک وظیفۀ حقوقی برخوردار از پشتوانۀ رسمی الزام و اجبار نیست و الا شهروندان را به گسترۀ اختیارات قدرت عمومی میکشاند و منابع برخوردار از قوۀ قهریه و اجبار را متعدد و متشتت میکند.

«اقدام عملی» مورد نظر در قانون مورد بحث و طرح پیشنهادی همۀ رفتارهایی را در بر میگیرد که فراتر از دعوت به خیر است. دعوت به خیر راه را بر نقد طرفینی و گفتگو باز میکند اما مرتبۀ عملی امر و نهی یکی را در موقعیت آمر و دیگری را در موقعیت مأمور مینشاند. یکی «میگو ید»، دیگری «باید بشنود». اگر این نقش به دولت سپرده شود، صرفنظر از این که ماهیت مداخلۀ او موجه است یا نه، در قالب نظریۀ دولت قابل فهم و دفاع خواهد بود اما اگر به هر درجه و مرتبه ای به شهروندانی سپرده شود که بنا بر فرض «برابر» اند و بر یکدیگر ترجیحی ندارند، ناقض حقوق افراد و حقوق و مسئولیتهای شهروندی و تحلیل برندۀ قدرت دولت در فرمانروایی مسئولانه خواهد بود. اعطای حق فرمانروایی به افراد و شهروندان و حمایت بلامرجح از آنان، امکان زیست مسالمت آمیز را از بین میبرد. راهی که قانون مذکور رفته و مسیرهای نادرست پیشین را گشوده تر کرده است، به تضعیف حیات اجتماعی می انجامد و تحمل مداخلات عمومی و فرمانروایی رسمی را دشوارتر و ناموجه تر میکند زیرا مداخلات علاوه بر این که مبتنی بر پذیرش ضمنی نابرابری شهروندان و حمایت جانبدارانه از شهروندان همسو و همراه با خواسته ها و مقبولات نظری خود است، مخل نظم حقوقی شکل گرفته در برخورد با ناهنجاریهای تعریف شده در قوانین و مقررات نیز هست. قانون اخیر هرچند در ظاهر همۀ ویژگیهای «قانون» را دارد اما به اعتبار ساماندهی به نقض حقوق شهروندی و همزیستی و نادیده انگاری چارچوب نظری مقوم دولت، امنیتی کردن و دولتی کردن خیرخواهی عمومی و یا استفاده ابزاری از شهروندان برای اجرای خواسته ها و ترجیحات حکومتی، بینظمی را رواج میدهد با نام صیانت از نظم عمومی.

این رویکرد شهروندان عادی را به مأموران صاحب قدرت و خشن تبدیل میکند، مهارت گفتگو و نقد را به یاری برخورداری از قدرت اجبارکنندگی برای یک طرف به شر اخلاقی خود آمر پنداری و دیگری را مأمور پنداری بدل میکند همچنان که برای آن سو نیز متضمن شر اخلاقی و روانی «خویش قربانی پنداری» خواهد بود. چنین رابطۀ نامتعادل میان شهروندان باب گفتگو و نقدپذیری را میبندد و عناصر فعال را به ستیزه گری حقوقی و اجتماعی برمی انگیزد. یکی به مدد برخورداری از قدرت اجبارکنندگی ستیز حقوقی را پیش میبرد، دیگری به جهت خود قربانی پنداری ستیز اجتماعی را هم با طرف

مقابل و هم با دولت. خیرخواهی عمومی تنها از طریق تقویت امکان مشارکت عمومی در حیات اجتماعی، اظهار عقیده و بیان، نقد و مطالبه گری از شهروندان و یا دولت آن هم با استفاده از ساختارها و نهادها و ابزارهای فرهنگی و اجتماعی میسر است. خیرخواهی متضمن فهم خیر و آ گاهی بر آن از سو یی و درک حق مطالبه گری آن و تکلیف به شنیدن خیرخواهی دیگری است. چنین حق و تکلیف دوسو یه ای رابطۀ شهروندان را در فضایی برابر و آرام به سوی گفتگو و نقد میکشاند و نه ستیز و زیاده خواهی. اصول دیگری در قانون اساسی مانند اصل ۲۷ ظرفیت بیشتری برای اجرایی کردن اصل ۸ قانون اساسی فراهم کرده است.

منابع

آشوری، داریوش (۱۳۷۳)، دانشنامه سیاسی، (تهران: نشر مروارید). الحرانی، الحسن بن علی بن شعبه، تحف العقول عن آل الرسول، بیروت: موسسه الاعلمی للمطبوعات، ۱۴۲۳ ه.ق. ایرانمنش، محمدرضا (۱۳۹۴)، مفهوم شهروندی (تهران: نگاه معاصر، ۱۳۹۵). عیوضی، محمدرحیم؛ باب گوره، سیدحسامالدین (۱۳۹۱)، «تحول مفهوم شهروندی و ظهور شهروند جهانی»، فصلنامه سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، صص.۲۰۵-۱۸۷. فلامکی، محمد منصور (۱۳۸۴)، فارابی و سیر شهروندی در ایران (تهران:فضا).

فیرحی، داود (۱۳۹۳)، فقه و سیاست در ایران معاصر: تحول حکومت داری و فقه حکومت اسلامی، (تهران: نشر نی). قاضی شریعتپناهی، ابوالفضل (۱۳۸۳)، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، (تهران: نشر میزان). لاگلین، مارتین، «نظریۀ مشروطه [درآمدی بر مبانی حقوق عمومی]»، در: محمد راسخ، حق و مصلحت: مقالاتی در فلسفۀ حقوق، فلسفۀ حق و فلسفۀ ارزش، ج. ۲ (تهران: نشرنی، ۱۳۹۳).

یوسفی، علی؛ فرهودی زاده، مارینا و لشکری دربندی، مرضیه (۱۳۹۱)، «فشار هنجار تعهد اجتماعی در ایران»، جامعه شناسی کاربردی، ش ۴۶(۲)، صص. ۱۹۲-۱۷۱.

The nature of international law prior to 1945

International law until the mid-20th Century, was, in the words of the great international lawyer Ludwig Oppenheim at the opening of that Century, “the name for the body of customary and conventional rules which are considered legally binding by … States in their intercourse with each other.”

In other words, it is a body of law regulating interactions between states. An example would be laws regulating aviation, including the use of airspace and safety aboard planes; laws allowing us to send and receive post across the globe; and laws designed to prevent the proliferation of nuclear weapons. This body of law, Oppenheim claimed, could afford no protection to individuals, since international law was concerned only with relations between states.

Oppenheim wrote this in the early 1900s. His words were echoed by many other international lawyers at the time; it was widely understood that individuals had no place in this field of law. In fact, as Frans Viljoen has claimed, international law actually “supported and colluded in” the commission of some of the worst human atrocities of all – eg the Atlantic Slave trade and colonialisation.

"Dr. Seyed Ali Hashemi"

"ماهیت حقوق بین الملل قبل از سال 1945 میلادی" 

حقوق بین‌الملل تا اواسط قرن بیستم، به قول لودویگ اوپنهایم، وکیل بزرگ بین‌المللی، در آغاز آن قرن، «نام مجموعه قواعد عرفی و متعارفی بود که دولت‌ها در روابط خود با یکدیگر از نظر قانونی لازم الاجرا می‌دانند».

به عبارت دیگر، این مجموعه قوانینی است که تعاملات بین دولت ها را تنظیم می کند. به عنوان مثال می توان به قوانین تنظیم کننده هوانوردی، از جمله استفاده از حریم هوایی و ایمنی در هواپیماها اشاره کرد. قوانینی که به ما امکان ارسال و دریافت پست در سراسر جهان را می دهد. و قوانینی که برای جلوگیری از گسترش سلاح های هسته ای طراحی شده اند. اوپنهایم مدعی شد که این مجموعه قانون نمی تواند از افراد حمایت کند، زیرا حقوق بین الملل فقط به روابط بین دولت ها مربوط می شود

اوپنهایم این را در اوایل دهه 1900 نوشت. سخنان او توسط بسیاری دیگر از وکلای بین المللی در آن زمان تکرار شد. به طور گسترده درک می شد که افراد در این رشته حقوق جایی ندارند. در واقع، همانطور که فرانس ویلیون ادعا کرده است، قوانین بین‌الملل در واقع از ارتکاب برخی از بدترین جنایات انسانی - مانند تجارت بردگان اقیانوس اطلس و استعمار، «حمایت و تبانی کردند

«دکتر سیدعلی هاشمی»

** "جناب حجت الاسلام والمسلمین محمد موحدی آزاد" دادستان انتظامی قضات را بیشتر بشناسید **

"حجت الاسلام و المسلمین محمد موحدی آزاد" در پانزده شهریور ماه سال 1339 در یکی از محله‌های قدیمی قم متولد شد. در سن 24 سالگی بر منصب قضاوت نشست و 31 سال قضاوت درکارنامه کاری‌اش به چشم میخورد. او دارای تحصیلات حوزوی دررشته فقه واصول است.

دادستان جدیدانتظامی قضات که پیش ازاین معاون قضائی رئیس کل دادگستری تهران و سرپرستی دادگاه های انقلاب اسلامی تهران راعهده داربود، اولین تجربه کاری خود را دردستگاه قضایی ازدادیاری دراستان تهران آغازکرد،او10سال سمتهای دادیاری، دادیاری جانشین، بازپرس، معاون دادستان ودادستان راعهده داشت وازدیگر خدمات قضایی وی میتوان به 10سال ریاست دادگاه بدوی ویکی ازشعب دادگاه انقلاب اسلامی در تهران  اشاره کرد.
حجت الاسلام موحدی آزاد همچنین 10 سال ریاست دادگاه تجدید نظر راعهده گرفت ودریازدهمین سالیکه با حفظ سمت ریاست دادگاه انقلاب اسلامی تهران را عهده دار شده بود به سمت دادستان انتظامی قضات منصوب ومعرفی شد.
رسیدگی به پرونده های مهم قضایی همچون مهدویت، هواپیما ربایی، پرونده های فتنه 88 و... دردادگاه انقلاب تهران در کارنامه کاری دادستان جدید انتظامی قضات به چشم میخورد.
رسیدگی به پرونده «مهدویت» در دادگاه بدوی استان تهران مهمترین خاطره حجت الاسلام محمد موحدی آزاد دادستان انتظامی قضات است،  دررسیدگی به این پرونده که اعضای آن  یک گروه تروریستی بودند با سوءاستفاده ازاعتقادات افراد به حضرت مهدی(عج) اقدام به کارهای تروریستی کرده بودند که نمونه اش سوءقصد به جان ریاست دادگستری وقت استان تهران درسال  1376 بود.
 این گروه دهها نفر عضوداشت که با سرقت مواد منفجره ازپادگان وتخلیه شش پایگاه بسیج طی یک هفته اعضا رامسلح کرده بودند ورییس آنان مدعی بود که سیدخراسانی است وبه دنبال زمینه سازی برای ظهورحضرت مهدی(عج) است که با این افکار شوم وپلیدش تعدادی ازجوانان را فریب داده بود. دررسیدگی به این پرونده بیست جلسه رسمی دادگاه غیر علنی برگزاروهفتادوپنج ساعت محاکمه رسمی انجام شدوهمچنین صدودو صفحه رای تایپ شده ازاین پرونده مشاهده میشد.
حجت الاسلام محمد موحدی آزاد دررسیدگی به این پرونده مریدان وخانواده هایشان را درجلسات دادگاه دعوت کرد تا در جریان اقدامات انحرافی این فردقرارگیرند، محاکمه یک مجرم که کاری فکری واعتقادی انحرافی انجام داده است با حضورمریدان وفریب خوردگان، اقدامی موثر درراستای رسیدن  به اهداف بود؛ درجریان رسیدگی به این پرونده  همان مریدان که درجلسات اول دادگاه به رییس گروه ابراز ارادت میکردند پس ازبرگزاری چندین جلسه دادگاه به شدت اظهار تنفروعلیه او شکایت کردند.
رئیس سابق دادگاه انقلاب تهران این موفقیت را حاصل صبروحوصله دادگاه عنوان کرد که به متهمان اجازه داد حرف هایشان را بگویندتاجایی که اعلام کردند ما دیگر حرفی برای گفتن نداریم وآنها متوجه شدندعقایدرئیس گروه پایه واساس نداشته ونوعی خودخواهی وشهرت طلبی بوده است .
وامروزپس ازهفده سال مشاهده میکنیم مریدان این فرددرمسیر زندگی صحیح قرار گرفته اندوعلاوه برمجازات متهمان، فریب خوردگان ارشادوهدایت شده اند. حجت الاسلام موحد آزاد ازاین پرونده بعنوان مهم ترین دستاوردوبهترین خاطره دوران قضاوتش یادمیکند که توانسته است باتدبیروآگاهی دهها نفرازفریب خوردگان را نجات دهد وبه زندگی آبرومندانه بازگرداند.
موفقیت دررسیدگی به "پرونده هواپیماربایی برادران حردانی" هم درکارنامه کاری حجت الاسلام موحد به چشم میخورد،  پرونده ای که فیلم ارتفاع پست توسط آقای حاتمی کیا ازآن ساخته شد، مستند این پرونده خانوادگی بود که با موفقیت مورد رسیدگی قرارگرفت، افرادی که فریب این فرد را به امید رفتن به خارج ازکشورخورده بودند درجلسات دادگاه به اقدام پلید این فرد پی بردند که خوشبختانه رسیدگی به این پرونده هم موفقیت آمیزبود.
برخورد اصلاحی وپیشگیرانه دستگاه قضایی با "پرونده های فتنه 88" ازدیگردستاوردهای دادستان انتظامی قضات است،  درمرحله تجدیدنظرهم رسیدگی به پرونده های جریان فتنه 88 درشعبه 54 را میتوان مورد اشاره قرارداد که رسیدگی به این پرونده هاهم قابل توجه بود، درآن زمان پرونده های فراوانی ارجاع ومورد رسیدگی قرارگرفت که برخورد دستگاه قضایی کاملا اصلاحی وپیشگیرانه بود، احکامی که صادرشدعموماموثربودوافرادی که بنوعی سوءاستفاده میکردند سرجایشان نشستند.
حجت الاسلام موحدی آزاد اقدام دادگاه انقلاب وبخصوص دوشعبه تجدیدنظر درجهت جمع کردن آشوب ها وبرگرداندن آرامش به شهرتهران را به شدت تاثیرگذاردانست، ورود دستگاه قضایی دربرخوردبااین حادثه دلخراش ومقابله با اغتششات ومخلان نظم وامنیت اجتماعی که موجب سلب حق آرامش مردم شده بود، موثر بودوتصورحجت الاسلام موحد این است که آثاراین اقدامات خوب دستگاه قضایی وسایر دستگاهها همچون وزارت اطلاعات، سپاه ونیروی انتظامی و... آرامش را به تهران بازگرداند.
رسیدگی به "پرونده سه هزارمیلیاردی" هم درشعبه اول دادگاه انقلاب تهران ازعملکردموثررئیس سابق دادگاه انقلاب تهران است که دراین پرونده مهم احکام نیزصادرودرقسمتی هم اجرا شدوقسمت های دیگر نیزاجرا خواهند شد.  
پرونده مهدی هاشمی وبرخورد قاطع وبدون اغماض دستگاه قضایی با متخلفان نیز دردوره ریاست حجت الاسلام موحد بردادگاههای انقلاب مورد رسیدگی قرارگرفت پرونده ای که بدون هیچ گونه مساله ازجهت برخوردهاودادرسیها صورت گرفت ونهایتا حکم قطعی صادروابلاغ شد.
دراین پرونده دستگاه قضایی استقلال خود را حفظ کرد وهیچ گاه آلوده به سیاست زدگی وسیاسی کاری نشد. 
ودرآخر، کاهش 50 درصدی پرونده های وارده موادمخدر نیزدرکارنامه کاری دادستان انتظامی قضات بوضوح به چشم میخورد که دربحث موادمخدرظرف سه سال گذشته آماروارده تقریبا 50 درصدکاهش یافته است.

**قانون کاهش مجازات حبس**

درعلم کیفرشناسی برای مجازات حبس آثارزیانباری برای فرد مرتکب جرم وخانواده او وجامعه ذکرشده است و برخی کیفرشناسان معتقدند منافع مجازات حبس کمتراززیانها وهزینه هایی است که مجازات حبس بر فرد مرتکب وخانواده او بویژه جامعه وارد میکند. این امردرکشورهای توسعه یافته موجب گردیده قانونگذار به جای استفاده از مجازات حبس درجرائم غیرسنگین از مجازاتهای کم هزینه و پرفایده و اصلاح پذیر تحت عنوان مجازاتهای جایگزین حبس از قبیل اجبار به خدمات اجتماعی رایگان و یا محرومیت از حقوق اجتماعی و یا پرداخت جزای نقدی استفاده میکنند. درسال1392 قانونگذارایران هم با تصویب قانون مجازات اسلامی در فصل نهم ازمواد 64 تا 87 به مجازاتهای جایگزین حبس اشاره کرده است. البته به علت آشفتگی و ناهمگنی درقوانین جزای ایران به ویژه قانون تعزیرات مصوب 1375 و دراستفاده از مجازات حبس به عنوان مجازات اصلی برای اکثرجرائم و آن هم با حبسهای طویل المدت، درعمل استفاده ازمجازاتهای جایگزین حبس نادیده گرفته شده و حتی عادت و رویه مجریان قانون دراستفاده آسان ازمجازات حبس علیه مجرمین، موجب شکست نیت قانونگذار در اعمال مجازاتهای جایگزین حبس شده است. بناچار برخی نمایندگان مجلس دهم به ویژه اعضای حقوقدان کمیسیون حقوقی وقضایی مجلس چون درعمل شاهدعدم استفاده ازمجازاتهای جایگزین حبس دردستگاه قضایی شدند و ازطرفی با افزایش جمعیت زندانیان وسرانه بالای هزینه اداره زندان در بودجه عمومی کشور مواجه شدند، با هدف کاهش جمعیت زندانیان وصرفهجویی درهزینه های بودجه عمومی کشور طرح تقلیل مجازات حبس را مدون وبا فرازونشیبهای فراوان و دخالت قوه قضاییه وشورای نگهبان، نهایتاً در تاریخ 7/3 /1399 در15 ماده "قانون کاهش مجازات حبس تعزیری" به تاییدشورای محترم نگهبان رسیده و جهت اجرا به دولت ابلاغ شده است.

قانون اصلاحی مذکور درحوزه آیین دادرسی کیفری، حقوق جزای عمومی وجزای اختصاصی تغییرات محسوسی را درراستای کاهش مجازات حبس و نیزتغییرارکان تعقیب متهمین وشرایط تشدید مجازات درتعدد و تکرارجرم واستفاده ازکیفیات مخففه ایجاد کرده است که به اختصاراین تغییرات ذکرمیگردد:

درحوزه آیین دادرسی کیفری؛ این قانون تحت تاثیرآموزههای"مکتب عدالت ترمیمی" نقش بزه دیده را در تعقیب ومحاکمه ومجازات مجرم بارز دانسته است و اکثرجرائم تعزیری را جزء جرائم قابل گذشت تلقی و طی ماده 11 آن نسبت به اصلاح و افزایش جرائم قابل گذشت مندرج در ماده 104 قانون مجازات اسلامی اقدام شده است، باملاحظه موارد اصلاحی مشخص میگردد بیشترجرائم علیه اموال ومالکیت وجرائم علیه حیثیت اشخاص ، وصف جرائم قابل گذشت پیدا کرده است. جرائمی ازجمله جعل سند، استفاده ازسند مجعول، تخریب، تحریق، تصرف عدوانی علیه اشخاص خصوصی، استفاده ازضعف نفس، استفاده ازسفید امضاء، اجبارواکراه وتهدید برای اخذ نوشته وسند وامضاء، خیانت درامانت، سرقت ساده مال مسروقه کمتراز20 میلیون تومان وجرائم انتقال مال غیروکلاهبرداری تا 100 میلیون تومان وکلیه جرائم درحکم کلاهبرداری وجرائم علیه حیثیت اشخاص ازجمله توهین به اشخاص عادی نشراکاذیب وافترا وسایرجرائم مندرج درماده 11 این قانون بعنوان جرائم قابل گذشت محسوب شده است. این اصلاحیه بزرگ قانونی موجب تغییر درحوزه آیین دادرسی کیفری بویژه درماده 12 قانون آئین دادرسی کیفری گردیده وتعقیب متهمین جرائم ارتکابی فوق الاشعاررا منوط به شکایت شاکی خصوصی نموده وبارضایت وگذشت شاکی درمرحله رسیدگی موجب صدور"قرارموقوفی تعقیب" ودرمرحله اجرا موجب صدور”قرارموقوفی اجرا“ خواهد شد

درحوزه حقوق جزای عمومی؛ این قانون برای اصلاح پذیری بیشترمجرم وتناسب جرم مجازات ورعایت اصل فردی کردن مجازات، دایره اختیارات مقامات قضایی را دراعمال کیفیات مخففه درتخفیف وتبدیل مجازات به ویژه مجازات حبس به مجازات دیگر که درماده 37 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 محدودیتی وجود داشت این محدودیتها بااین قانون اصلاحیه برداشته شده است. یا درتعدد وتکرارجرم که اعمال تشدید مجازات الزامی بوده، این قانون اصلاحی تاحدودی الزام درتشدید مجازات دروضعیت تعدد وتکرارجرم را برداشته و دراختیارمقام قضایی با وجود شرایطی قائل شده است وحتی اجازه اعمال تخفیف مجازات درحالات تعددو تکرارجرم را پیشبینی کرده است. این قانون اصلاحیه دایره تعلیق اجرای مجازات را توسعه داده وحتی بخشی ازجرایم علیه امنیت داخلی وخارجی وجرایم کلاهبرداری ودرحکم کلاهبرداری را با لحاظ میزان کلاهبرداری تا مبلغ یکصد میلیون تومان امکان استفاده ازتعلیق اجرای مجازات را فراهم کرده است ونیزدایره استفاده از نظام نیمه آزادی ونظارت الکترونیکی را برای محکومین به حبس توسعه داده است.

درحوزه حقوق جزای اختصاصی؛ این قانون برای کاهش جمعیت زندانیان وصرفه جویی درهزینه های بودجه عمومی کشور، حداقل وحداکثرمجازاتهای حبس جرائم قابل گذشت را به نصف تقلیل داده است. بطورنمونه اگر جرم خیانت درامانت مطابق ماده 674 قانون تعزیرات دارای مجازات حبس از6 ماه تا 3 سال بود با اصلاحیه قانون اخیرالتصویب به 3 ماه تا 5/1 سال حبس تقلیل یافته است. مجازات حبس جرائم ماده 614(ایراد ضرب وجرح عمدی باستثنای تبصره آن) وآدم ربایی( ماده 621)را تقلیل داده ومجازات حبس جرم توهین به اشخاص عادی(ماده 608) وافترا(ماده 697)را به جزای نقدی تبدیل وتغییرداده است.

مجازات تمام جرائمی که دارای حبس ابدغیرحدی داشته اند را به مجازات حبس درجه یک(یعنی حبس بیش از25 سال) تغییرداده است. بطورنمونه مجازات حبس ابدی که درمورد جرائم مواد مخدردرقوانین جزایی وجود داشت به مجازات حبس بیش از25 سال تغییریافته است.

نکته مهمی که درقانون اخیرمورد اشاره قرارگرفته، این است که قضات دراعمال مجازات حبس باید حداقل مجازات حبس را ملاک قراردهندواگرقصد اعمال مجازات حبس بیش ازحداقل را برمرتکب دارند، حتماً دلایل افزایش مجازات حبس بیش ازحداقل قانونی را دردادنامه قید کنند والا این موضوع علاوه برتخلف انتظامی درجه 4 برای مقام قضایی، ازموجبات نقض دادنامه درمرجع عالی خواهد بود.

درپایان شایسته ذکراست که قانون کاهش مجازات حبس تعزیری درتاریخ 23/3 /1399 ازسوی رئیس محترم جمهورابلاغ گردیده وطبق ماده 2 قانون مدنی ظرف 15 روزپس ازانتشاردرروزنامه رسمی لازم الاجرا است. بدیهی است مستنداً به بند ب ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 محکومین که اصلاح قانون مذکور به نفع آنهاست، حق درخواست تخفیف یا تبدیل مجازات از دادگاه صادرکننده حکم قطعی را خواهند داشت و نیزقضات اجرای احکام وظیفه دارند ازدادگاه صادرکننده حکم قطعی، تخفیف مجازات محکومین را درخواست نمایندوامیدواراست بااجرای این قانون جمعیت زندانیان کاهش یابد ولی بازدارندگی قانون درکاهش جرائم مخدوش نشود./.

** اهمیت نظارت بر رفتار قضات اعم از قضات دادگاه یا دادسرا و مسئولیت مدنی **

تا نیمة اول قرن بیستم قضات در زمرة کسانی بودند که مصونیت آنها امری استثنا ناپذیر می‌نمود. به واسطة جنبشهای فکری به وجود آمده، به تدریج اصل مصونیت مورد انتقاد قرار گرفت و لذا به تدریج این خواسته در جنبش قانون‌گذاری رسوخ نمود. در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، با الهام گرفتن از متون روایی، نیز به مسئولیت شخصی قضات در صورت تقصیر تصریح گردیده است. اما ابهامات ناشی از برخی واژگان به کار گرفته شده در آن موجب گردید تا اصل مذکور نتواند به هدف خویش نایل آید.

قضا شعبه‌ای از ولایت است که از نظر ارزش و مکانت والاترین و از جهت مسئولیت خطیرترین منصب محسوب می‌گردد. صحت ولایات به صورت عام مشروط به تحقق غایات آن، یعنی تحقق مصالح و درء مفاسد، است. اصل در قضا اجرای عدالت و احقاق حق و رفع خصومت است و قاضی صرفاً برای صدور حکم قضاوت نمی‌کند، بلکه وظیفة او تحقق غرض حکم یعنی حق و عدالت است. طبیعت قضاوت، نقص قانون، نابسامانی دستگاه قضایی، تعدد مراجع تحقیقاتی و نقص در تحقیقات مقدماتی بر احتمال خطای قضات می‌افزاید و چه بسا در اثر خطای قاضی خسارتهای مادی و معنوی غیر قابل جبران به وجود آید. از طرفی، ضرورتهای شغل مهم و پر خطر قضا اقتضا می‌کند تا قواعد عمومی مسئولیت مدنی بر اعمال قضات حاکم نباشد، زیرا در این صورت قاضی در برابر دعاوی زیادی قرار می‌گیرد که در آن تصور اهمال در وظیفه یا ارتکاب خطا وجود دارد. به گفتة هنری، قاضی باید نصف عمر خویش را در اصدار حکم و نصف دیگر را در دفاع از آن بپردازد. از طرف دیگر، مصونیت مطلق قاضی را هم نمی توان مجاز دانست، زیرا معافیت وی از مسئولیت، حتی در جایی که دولت جانشین آن گردد، گاهی منجر به اهمال در وظیفه می‌گردد. در قبال این اعتبارات متعارضه، قوانین و مقررات نظامهای حقوقی مختلف از جمهوری اسلامی ایران نظام خاصی را تقریر نموده تا عهده‌دار حمایت از قاضی در برابر اصحاب دعوی شود و در مقابل، مسئولیت مدنی قاضی را نیز مقرر دارد.

اصل 171 قانون اساسی در این زمینه مقرر می‌دارد:
هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصّر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیلة دولت جبران می‌شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود.

این اصل، در قوانین عادی، مثل مادّة 58 ق.م.ا. نیز انعکاس یافته است. بررسی این
 موضوع در دو مبحث صورت می‌گیرد: ابتدا از مفهوم قاضی و حکم در اصل 171 ق.ا. (مبحث اول) و سپس از مفهوم تقصیر به عنوان رکن اصلی مسئولیت مدنی قاضی (مبحث دوم) بحث می‌کنیم.

مبحث اول: مفهوم قاضی و حکم در اصل 171 قانون اساسی
مطالب این مبحث را در ضمن بیان مفهوم قضا (الف) و قاضی (ب) و حکم (ج) پی می‌گیریم.

الف. قضا (jurisdiction)

الف ـ 1. مفهوم لغوی
«قضا» در لغت عرب از فعل «قضی یقضی» است و در کتب لغت بیش از ده معنا برای این واژه بیان شده است، از جمله: اظهار و اعلام، قتل، فراغ. البته معنای اصلی و حقیقی آن «حکم» است و دیگر معانی یا از لوازم حکم‌اند و یا معنای مجازی آن.
لفظ لاتینی jurisdictio که از آن تعبیر به قضا می‌شود، نسبت به واژه عربی هم عمومیت بیشتری دارد و هم بلیغ‌تر است؛ زیرا متضمن معنای «احقاق العدالة» است. در واقع این واژه، مرکب از دو عنصر juris یعنی حق و diction، مصدر فعل dicere، به معنای گفتن و بیان کردن است. بر این اساس معنای jurisdiction «اظهار حق» یا «بیان حقیقت» است. بنابراین اگر بخواهیم معادل عربی این واژه را به کار ببریم ناچاریم لفظ «قضا» را همراه واژة دیگری به کار گیریم، مثل «القضا بالحق» یا «القضاء بالعدل» (انعام: 25 ر.ک: کور نور، 1994: 1287).

الف ـ 2. مفهوم اصطلاحیقضا در مفهوم اصطلاحی به تعابیر مختلفی بیان شده که برگشت تمامی این تعاریف به معنای لغوی آن است، زیرا فقیهانی که در صدد تعریف آن بر آمده‌اند، این واژه را در مشهورترین معنای آن یعنی «حکم» تفسیر کرده اند. در ذیل به برخی از تعاریف در فقه شیعه و اهل سنت اشاره می‌گردد.

شهید ثانی در شرح لمعه می‌نویسد:
قضا در میان عرف متداول عبارت است از حکم کردن میان مردم و فصل خصومت بین آنها و اثبات ادعای مدعی و یا حکم به محکومیت مدعی علیه و نفی حق از او (جبعی عاملی، 3: 151).
صاحب عروة الوثقی در تعریف آن می‌نویسد: «هو الحکم بین الناس عند التنازع و التشاجر و رفع الخصومة و فصل الامر بینهم.» (طباطبایی یزدی، 1339: 2).
بر اساس آیة شریفة «یا داود انا جعلناک خلیفة فی الارض فاحکم بین الناس» (ص: 26) قول تحقیق آن است که قضا به معنای حکم صادر شده از جانب منصوب خدا یا پیامبر اکرم (ص) و یا امام معصوم (ع) به نصب خاص و یا عام است (حسینی میلانی، 1401: 11 ـ 12) و به همین جهت در حقوق اسلامی به قاضی «حاکم» اطلاق گردیده است. این مفهوم مستنبط از آیة شریفة «و اذا حمکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل» (نساء: 58) نیز می‌باشد.

ب. مفهوم قاضی

از آنجا که در اصل 171 و مادّة 58 قانون مجازات اسلامی از واژه‌های «قاضی» و «حکم» استفاده شده، لذا شایسته است به این پرسش پاسخ گفته شود که منظور از «قاضی» کیست. آیا منظور از قاضی، منحصر در قضات محاکم و دادگاههاست و یا این واژه دارای مفهومی عام بوده و شامل قضات دادسرا نیز می‌گردد؟
راجع به مفهوم قاضی در اصل مزبور اختلاف نظرهایی وجود دارد که به دو دیدگاه عمده و اساسی اشاره می‌گردد:

ب ـ 1. قاضی به معنای دادرس
برخی بر آن‌اند که قاضی در مواد مذکور به معنای دادرس است. این نظریه ممکن است به دلایل ذیل مورد استناد قرار گیرد:
اولاً: اصل 171 و مادّة 58 ق.م.ا. متخذ از روایات و نظر مشهور فقیهان است که ملاک و معیار برای خطای حاکم و قاضی قرار گرفته است. از منظر روایات و فقها، قاضی کسی است که در مقام فصل خصومت برآید و چون قضات دادسرا چنین وظیفه‌ای ندارند، پس این واژه از آنها و تصمیماتشان انصراف دارد. از طرف دیگر، اگر اطلاق این واژه ادعا گردد، می‌توان گفت چون در زمان تشریع حکم و صدور روایات نهادی به نام دادسرا وجود نداشته است، ادعای حمل مفهوم قاضی بر قضات دادسرا بر اساس اطلاق وجهی ندارد.
ثانیاً: مطابق قواعد و اصول کلی مسئولیت مدنی، هر کس موجب ورود خسارت به دیگری گردد دارای مسئولیت شخصی است و باید از اموال خویش جبران نماید. در موارد شک در اینکه آیا به قضات دادسرا قاضی اطلاق می‌گردد تا از مصونیت قضایی برخوردار گردند، می‌گوییم چون مصونیت قضایی امری استثنایی و خلاف قاعده است، باید به قدر متیقن آن تمسک نماییم و قدر متیقن قضات محاکم می‌باشند.
ثالثاً: گفته می‌شود دادسرا قاضی نیست، بلکه متقاضی و طرف دعوی است؛ زیرا او به نام جامعه اقدام می‌کند؛ یعنی دادسرا دعوایی را دنبال می‌کند که به جامعه تعلق دارد و بدین جهت گفته می‌شود دادسرا وکیل جامعه است؛ او فقط اختیار تعقیب و اجرای دعوی عمومی را دارد نه حق اصدار حکم.*
دادسرا حق ندارد تعهد به عدم تعقیب مجرم کند و یا با او سازش نماید، مگر در موارد استثنایی که قانون صریحاً اجازه می‌دهد (بند 3 م 6 ق.آ.د.ک.ف.). نقش دادسرا به عنوان طرفیت اصلی دعوی در امور جزایی و کیفری، بر خلاف امور مدنی که در آنجا اغلب ناظر بوده و نظرش را در دعوی بین طرفین بیان می‌کند، واضح و روشن است. در امور جزایی دادسرا همیشه طرف اصلی دعوی است، حتی در صورتی که دعوی عمومی را مدعی خصوصی به جریان انداخته باشد و لذا بعد از به جریان انداختن دعوی عمومی، حق انصراف و استرداد دعوی عمومی را از دادگاه جزایی ندارد.** اگر دادسرا عقیده داشته باشد که تعقیب متهم و احالة امر به دادگاه مبنی بر اشتباه بوده و در نتیجه اتهام را ترک کند، دادگاه باید اظهار نظر کند.
نتیجه این است که در امور جزایی که دادسرا موضوع را تعقیب و از دادگاه تقاضای مجازات می‌کند یک متقاضی است. آندره هوریو، استاد فرانسوی، بین قضات و اعضای دادسرا فرق گذاشته و می‌گوید:
مقصود ما از قضات کسانی‌اند که مکلف به حل و فصل در منازعات می‌باشند، یعنی دست به صدور حکم در ادعاهای متعارض می‌زنند و مقصود از اعضای دادسرا کسانی هستند که مکلف به تحقیق در جرائم به نیابت از جامعه می‌باشند (مسلم، 1968 : 45).

ب ـ 2. قاضی به مفهوم تصمیم گیرندگان امور قضایی
دیدگاه دوم آن است که واژة «قاضی» دارای مفهوم عام و کلی بوده و منظور از آن اعم از قضات دادگاه و دادسرا می‌باشد. در این خصوص می‌توان از مشروح مذاکرات راجع به اصل مذکور و برخی قوانین و مقررات جاری استعانت جست.

ب ـ 2 ـ 1. مشروح مذاکرات قانون اساسی
اساسی‌ترین منبع تفسیر قانون، ملاحظة نظر قانون‌گذار در مقام وضع است و از این رو، مراجعه به صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی کارگشاست. مراجعه به این منبع روشن می‌سازد که مراد قانون‌گذار، مفهوم عام قاضی است. نماینده‌ای اظهار می‌دارد:
علاوه بر قاضی، قضات تحقیق هم هستند، چه بسا قاضی و حد تقصیر قاضی به خاطر جهاتی باشد که آن بازپرسها و قضات تحقیق هم دخالت داشته باشند. بنابراین، هرکس که در این راه مقصر است (مسئول است) این از این جهت است که بیشتر در امور محوله، دقت نمایند و حکمی اشتباهاً صادر ننمایند.
رئیس مجلس بررسی قانون اساسی نیز می‌گوید:
آقایان بنده هم برای خودم نوبت گرفته بودم که صحبتی را خدمتتان عرض کنم و آن این است که هرگاه در اثر تقصیر یا تقصیرات یا اشتباه قاضی ضرر و زیان مادی یا معنوی از طرف قاضی متوجه بشود، در صورت تقصیر، بر طبق موازین اسلامی، مقصر ضامن است (چه قاضی و چه بازپرس) و در غیر این صورت، دولت طبق موازین اسلامی، ضامن است (صورت مشروح مذاکرات، 1372: 1756).
بنابراین، استفادة مطلق از کلمة قاضی بوده و خصوصیتی در سمت قضایی وجود نداشته است و لذا مفهوم وسیع آن کلیة قضات محاکم و دادسرا و تصمیمات آنها را شامل می‌گردد.

ب ـ 2 ـ 2. قوانین و مقررات جاری
در برخی از مواد قانون مجازات اسلامی از جمله مواد 597، 587، 604 و دیگر قوانین و مقررات در بیان مسئولیت قضات، از قضات محاکم و دادسراها تحت عنوان عام قضات، مستخدمین قضایی، دارندگان پایه‌های قضایی و عناوین مشابه دیگر یاد شده است و قضات دادسرا از نظر جرائم و مجازات‌های شغلی و تخلّفات انتظامی و امکان تعقیب جزایی یا انتظامی مشابه و معادل قضات محاکم به حساب آمده‌اند. به علاوه، از جهت شرایط استخدام، پیشرفت، ارتقا، حیثیت و شئون شغلی نیز تفاوتی بین قضات دادگاهها و دادسراها وجود ندارد.

ب ـ 3. نتیجه
اگر چه از نظر تئوری دلایل گروه اول قوی‌تر به نظر می‌رسد، لیکن دیدگاه گروه دوم با واقعیتهای عملی سازگارتر است و بر این اساس، قاضی کسی است که به شغل قضا و فصل خصومت و ترافع اشتغال دارد (جعفری لنگرودی، 1372: 372).
بنابراین قاضی شامل تمامی قضات اعم از قضات دادگاههای بدوی، تجدید نظر، دیوان عالی کشور، قضات دادگاه انقلاب، دادگاههای نظامی و دادگاه ویژة روحانیت، دادستانها و معاونان ایشان و بازپرسها و دادیارها نیز می‌گردد. رئیس اجرای احکام نیز چون پایة قضایی دارد، قاضی محسوب می‌شود؛ زیرا به دلالت مادّة 15 آیین‌نامة اجرایی تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، اجرای احکام از جمله واحدهای بخش قضایی است که ادارة آن را به استناد تبصرة مادّة مذکور می‌توان به معاون قضایی محول کرد. در تبصرة 2 مادّة 26 آیین‌نامة مذکور نیز مقرر شده است که رئیس واحد اجرای احکام باید دارای پایة قضایی باشد و در نتیجه رئیس واحد اجرای احکام معاون قضایی خواهد بود که دارای پایة قضایی است و همچون قضات دیگر می‌تواند از بند 2 مادّة 18 قانون مارالذکر استفاده کند (شهری، 1374 : 213،
 نظریه ش 4462/ 7).

ج. حکم

سؤال دیگر این است که منظور از حکم در اصل 171 قانون اساسی و مادّة 58 ق.م.ا. چیست. آیا مقصود از آن، منحصراً تصمیماتی است که در مورد ماهیت دعوی از سوی دادگاه صادر می‌گردد و قاطع دعوی و فیصله دهندة خصومت است؟ یا به معنای مطلق تصمیمات و اقدامات قضایی است که در جریان تحقیق و دادرسی اتخاذ گردیده و در جریان آن بی‌گناهی متضرر شده است؟
بعد از اینکه در قسمت قبل منظور از قاضی معلوم گردید که شامل کلیة کسانی است که در سلسله مراتب دادگاهها و دادسرا و در سطوح مختلف اشتغال دارند و ممکن است از تصمیمات و اقدامات آنان خسارتی به اشخاص بی‌گناه متوجه گردد، طبیعی است که مقصود از کلمة «حکم» در اصل 171 نیز به معنای اصطلاحی و مقرر در آیین دادرسی نیست. مقصود از این کلمه کلیة تصمیمات و اقداماتی است که از سوی مقامات دادگاه یا دادسرا، به اعتبار سمت قضایی آنان علیه جان، مال یا آزادی اشخاص اتخاذ و عمداً یا اشتباهاً موجب توجه خسارت مادی یا معنوی به آنان می‌گردد. در غیر این صورت، هرگاه حکم مندرج در اصل 171 به مفهوم مقرر دادرسی تعبیر شود، در عمل با نتایجی غیر منطقی و خلاف مبانی و اهداف اصل یاد شده مواجه خواهیم شد.
برای مثال، فرض کنیم شخصی به اتهام قتل عمد تحت تعقیب دادسرا واقع و به علت اهمیت موضوع، قرار بازداشت موقت وی از سوی بازپرس صادر و پس از گذشت مدتی از بازداشت و تکمیل تحقیقات، پرونده با صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست به دادگاه ارسال و پس از تعیین وقت و انجام محاکمه، متهم به قصاص محکوم شود، لیکن در جریان تجدید نظر خواهی معلوم گردد قاتل واقعی شخص دیگری است یا اصولاً مقتول زنده یافته شود و بازداشت و زندانی شدن متهم در دادسرا و ادامة آن از طرف دادگاه مبتنی بر تقصیر یا اشتباه مقامات قضایی بوده است. در این صورت، چنانچه به ظاهر اصل 171 قانون اساسی عمل شود، یعنی فقط خسارات ناشی از حکم مبتنی بر تقصیر یا اشتباه قاضی قابل مطالبه باشد، متهم صرفاً می‌تواند خسارت مربوط به بازداشت بعد از تاریخ صدور حکم دادگاه را مطالبه کند و خسارات مربوط به ایام بازداشت قبل از صدور حکم، که بر اساس قرار بازداشت موقت بازپرس صورت گرفته و تا زمان صدور حکم ادامه داشته است، هر چند ناشی از تقصیر یا اشتباه هم بوده باشد، چون مسبوق به صدور حکم به مفهوم قانونی نبوده است، حداقل به استناد اصل 171 قابل مطالبه نیست و این نتیجه با روح اصل 171 قانون اساسی سازگار نیست (جلیلوند، 1373 : 134).

د. مطالعة تطبیقی

د ـ 1. فرانسه
دادسرا برای اولین بار در حقوق رم قدیم به وجود آمد. در کنار هر مرجع قضایی دادیاران یا وکلای شاه بودند که مأموریت آنها دفاع از منافع خصوصی و مالی دربار بود و تا زمانی که این عنوان خاص را داشتند، کسی نمی‌توانست علیه آنها ادعای خسارت کند. ولی به مرور، وضع تغییر کرد و علاوه بر دفاع از منافع مالی و ملکی دربار، دفاع از نظم عمومی و حقوق عمومی جامعه نیز به وظایف آنها اضافه گردید و صلاحیت آنها بدون وقفه توسعه پیدا کرد و در نتیجه، مراقبت در اجرای قانون و رعایت آن و نیز اجرای تصمیمات قضایی راجع به نظم عمومی و دفاع از منافع محجورین به آنها واگذار شد.
لیکن در ادبیات حقوقی مشهور آن است که دادسرا تأسیس اختصاصی فرانسه بوده و بسیاری از قانون‌گذاران کشورهای دیگر، از جمله ایران، این نهاد دادرسی را از حقوق فرانسه اقتباس نموده‌اند. لذا برای شناخت جایگاه و مسئولیت قضات دادسرا باید حقوق آن کشور مورد ملاحظه قرار گیرد.
در فرانسه دادسرا نهادی با وضعیت دو گانه است، یعنی هم مرتبط با امر قضاوت و هم وابسته به تشکیلات اداری وزارت دادگستری است. در این نظام حقوقی، مقصود از قاضی (Magistrat) هر کسی است که عهده‌دار منصب قضا باشد، خواه قاضی در محاکم ابتدایی باشد یا محاکم عالی، یعنی مستشار محاکم استیناف، دیوان کشور و یا قاضی اداری
(Dalloz , N6:451, 1922). لذا قاضی در این مفهوم بر اعضای دادسرا نیز اطلاق می‌گردد.

آندره ژولی (Andre joly) قضات را بر دو دسته تقسیم نموده است:

1. قضات نشسته (Magistrature Assis): وظیفة این قضات استماع دعاوی و صدور حکم و حل و فصل دعوی مطابق قانون است. چون این دسته از قضات در مقام انجام وظیفه نشسته‌اند به آنها قضات نشسته می‌گویند.
2. قضات ایستاده (Magistrature Debout): اینها قضاتی هستند که در مقام دفاع از جامعه و به مصلحت نظام عمل می‌کنند و چون غالباً در مقام انجام وظیفه ایستاده‌اند این اسم بر آنها اطلاق گردیده است ( joly :45 - 47).
در فرانسه اصل عدم مسئولیت بر اعمال قضات دادسرا نیز حاکم است و هرگاه دادسرا به طور اشتباه دعوای عمومی اقامه کرده باشد، هرگز نمی توان او را به پرداخت ضرر و زیان متهم تبرئه شده و یا هزینة دادرسی محکوم کرد.*
با این حال، عدم مسئولیت دادسرا مطلق نیست و اگر مرتکب سوء نیت یا تقلب یا یک تقصیر سنگین شود، مسئولیت مدنی دادسرا مانند قضات نشسته از طریق دادرسی خاصی
(prise aparti) در حال حاضر ممکن است بر اساس مادّة 1 ـ 781 مجموعة قوانین تشکیلات قضایی (مادّة 11 ق. 5 ژوئیه 1972) و قانون 18 ژانویه 1979 (مادّة 136 بندهای 1 و 2 ق.د.ک) مطرح شود. در صورت ارتکاب جرم، دادسرا مسلماً تعقیب می‌شود.*

د ـ 2. مصر
در حقوق مصر قاعده بر این استوار است که اعضای دادسرا در مورد خطاهای در حین اعمال اتهام یا تحقیق، مسئولیت جنایی و یا مدنی ندارند و لذا متهمی که تبرئه شده است نمی‌تواند از اعضای دادسرا به واسطة محدودیت ایجاد شده در مورد آزادی‌اش به خاطر دستگیری یا تفتیش منزل و ... درخواست جبران خسارت کند. حکمتی که برای عدم مسئولیت دادسرا گفته شده این است که مسئول شناختن آنها موجب می‌گردد تا در مواردی که اقدامشان با آزادی افراد تعارض می‌کند کمال احتیاط را به خرج دهند و این نیز موجب ضرر بزرگی به جامعه می‌گردد (مصطفی، 1938 : 72؛ غالی الذهبی: 64؛ عبدالستار، ج 113). از طرف دیگر، عضو دادسرا که از جانب عموم اقدام می‌کند، نمی‌تواند عملش را به احسن وجه انجام دهد مگر از خطای خویش در امان باشد و به مصلحت جامعه است که به او آن مقدار قدرت و حریت اعطا کند تا بتواند بدون هیچ گونه ترس و تردیدی اقدام کند. با این حال، در مادّة 494 ق.آ.د.م. و مادّة 63 قانون کیفری، مسئولیت اعضای دادسرا در صورتی که عمل آنها ناشی از غش، تدلیس، غدر و یا خطای سنگین شغلی باشد مقرر گردیده است (نجیب حسنی، 1988 : 92).

مبحث دوم: تقصیر، رکن اصلی مسئولیت مدنی تصمیم‌گیرندگان قضایی

با توجه به اصل 171 ق.ا. و مادّة 58 ق.م.ا. و مادّة یک قانون م.م. 13397 مصوب و دیگر اصول و موازین حقوقی، برای تحقق مسئولیت مدنی تصمیم گیرندگان قضایی وجود سه عنصر ضرورت دارد: تقصیر، ضرر و رابطة سببیت. برای مسئول شناختن قاضی صرف اثبات تقصیر او کافی نیست، بلکه مدعی باید زیان ناشی از تصمیم زیانبار قضایی و همچنین رابطة سببیت میان تقصیر و زیان وارد شده را نیز ثابت کند؛ یعنی زیان دیده باید ثابت کند میان فعل و یا ترک فعل خوانده و ایجاد ضرر، رابطة علت و معلولی وجود دارد. اگر ثابت شود که
میان تقصیر قاضی و ضرر رابطة سببیت وجود دارد، در این صورت قاضی ملزم به جبران خسارت می‌گردد.*
بنابراین در این مبحث، مفهوم تقصیر و چهره‌های مختلف آن و همچنین تقصیر قاضی و معیارهای شناسایی آن در نظام حقوقی ایران و برخی از نظامهای دیگر مورد توجه و مداقه قرار خواهد گرفت.

الف. تقصیر

تقصیر مفهومی است که در حوزه های مختلف از جمله اخلاق و حقوق به کار گرفته می‌شود. وجود قواعد و مقررات موجود در عرف، به ویژه عرف صاحبان مشاغل و حرف و اختلاف نظر بین حقوقدانان فن و استادان، بررسی و شناخت وجوه مختلف مفهوم تقصیر را پیچیده کرده است. تمییز خطا از صواب و معیار شناسایی این دو مفهوم از نظر فلسفی و اخلاقی یکی از دشوارترین مباحثی است که انسان می‌شناسد (کاتوزیان، 1374 : 290). احاطه و تسلط کامل بر تمامی جوانب نیز امکان پذیر نیست، زیرا این موضوع در زمینه‌های مختلف فعالیتهای انسانی خودنمایی می‌کند.
ضرر و زیانهای ناشی از تقصیر و فعالیتهای اجتماعی که به نوعی تقصیرکارانه‌اند، چنان اهمیت دارند که حقوقدانان تردیدی در مسئول شناختن عامل این گونه زیانها به خود راه نمی‌دهند. اگر چه تقصیر، تنها مبنای مسئولیت نیست، اما به هنگام بروز در زمینه‌های مختلف تا اندازه‌ای مشهور و مؤثر است که هیچ گونه تردیدی در تحقیق و بررسی وجوه مختلف آن باقی نمی گذارد.

الف ـ 1. مفهوم لغوی
«تقصیر» واژه‌ای عربی و مصدر باب «تفعیل» است. جوهری در معنای آن می‌گوید: «التقصیر فی الامر: التوانی فیه (جوهری: 794؛ طریحی: 460)؛ یعنی تقصیر در کار و امری به معنای سستی ورزیدن در آن است.»
در لغت‌نامة دهخدا آمده است: «تقصیر: سستی و کوتاهی کردن در کاری، سهو، غفلت، خطا، گناه، جرم و عیب، قصور و کوتاهی مقابل توفیر، باز ماندن از چیزی. گذاشتن چیزی را به علت نتوانستن.» (دهخدا، 1377، 3 : 6879)
در زبان انگلیسی از واژه‌های Negligence, Failure, Fault با توجه به موارد مختلف تقصیر استفاده می‌گردد و در زبان فرانسه از واژه های La faute (تقصیر) culp abilite (تقصیر عمدی که یک نوع جرم مدنی است) Faute par commission, Delit civil (تقصیر با فعل مثبت) و Faute par omission  (تقصیر در خودداری یا ترک فعل) در بیان مفهوم تقصیر استفاده می‌گردد.

الف ـ 2. مفهوم اصطلاحی
برابر مادّة 953 ق.م. « تقصیر اعم است از تفریط و تعدی.» در مادّة 951 مقرر گردیده است: «تعدی عبارت است از تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری.» و بر اساس مادّة 952 این قانون «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است.» به علاوه، در تبصره م 336 ق.م.ا. آمده است: «تقصیر اعم است از بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی.» در مادّة مار الذکر قانون‌گذار به بیان مصادیق تقصیر پرداخته است.
در حقوق کشورهای غربی برای تقصیر معانی مختلفی ذکر شده است که از میان آن تعاریف، تعریفی که با حقوق ما سازگارتر است ذکر می‌گردد. در تعریفی آمده است:
تقصیر عبارت است از انجام کاری که شخص به حکم قرارداد یا عرف، باید از آن پرهیز کند، یا خودداری از کاری که باید انجام دهد (Mazeaud, 1983: 449). تقصیر در این معنا دارای مفهومی اجتماعی و نوعی است که از لحن مواد 951 الی 953 و 1216 ق.م. ما نیز به خوبی استنباط می‌گردد. زیرا در آن به شرایط روحی و جسمی خطاکار توجه نشده است، بلکه معیار تمییز خطا داوری عرف قرار گرفته است. مطابق مفهوم مذکور از تقصیر، برای تمیز تقصیر باید کار انجام شده را با رفتار انسانی متعارف و عادی با توجه به اوضاع و احوال خارجی (شرایطی که حادثه رخ داده نه اوضاع و احوال داخلی مانند نقص روانی یا جسمی) مقایسه کرد و لذا کار قاضی باید با قاضی متعارف و کار پزشک محتاط و آگاه سنجیده شود (viney, 1982: 250).
با توجه به مواد مختلفی از قانون مدنی از جمله مواد 493، 614، 666 و ... تقصیر در حقوق مدنی در مورد خساراتی که از راه تسبیب، نه مباشرت، به مال یا حق دیگری وارد آمده باشد، همانند خسارات به بار آمده از احکام قضات، مطرح می‌گردد و مقصر کسی است که فعل را با اراده انجام دهد، ولی قصد نتیجه یعنی وارد آوردن خسارت را ندارد، لیکن احتمال ورود خسارت را می‌دهد و یا عمل او طوری است که عرفاً و عادتاً احتمال به بار آمدن خسارت می‌رود. به عبارت دیگر، تقصیر غیر از عمد است، زیرا عامد کسی است که در انجام فعل و ترتیب نتیجه قصد دارد.
ظاهراً تقصیر مذکور در اصل 171 ق.ا. با این معنای تقصیر در قانون مدنی سازگاری ندارد زیرا:

اولاً: قلمرو تقصیر در حقوق مدنی فقط در مورد حق یا مال بوده و شامل خسارات معنوی نمی‌گردد، لیکن اصل 171 جبران خسارت معنوی ناشی از تقصیر قاضی را نیز لازم دانسته است.
ثانیاً: پذیرش ضمان قاضی در تمامی موارد تعدی، حتی بدون سوء نیت و تعمد در حصول ضرر، متناسب با این شغل مهم و خطیر نیست، زیرا موجب عدم تصدی این شغل و در نهایت منجر به تعطیلی قضا خواهد شد.

ب. گونه‌های تقصیر

تقصیر از حیث عنصر معنوی به عمد، در حکم عمد یا تقصیر سنگین و غیر عمدی تقسیم شده است. در تقصیر عمدی، مرتکب هم در فعل زیانبار و هم در خسارت حاصل از آن عامد و مقصر است. در تقصیر سنگین نیز عامل زیان قصد اضرار ندارد، لیکن اقدام وی به گونه‌ای است که معمولاً عامدان اضرار به غیر بدان مبادرت می‌ورزند و رفتارش چنان است که وقوع خسارت اجتناب ناپذیر می‌نماید و بر کار چنین شخصی نتایج عمد بار می‌گردد. آشکار است که چنین اعمالی از نزاهت و شخصیت قاضی به دور می‌باشد و از طرفی مسئولیت قاضی نیز در این مورد تابع قواعد عمومی مسئولیت قهری است. لذا از بررسی آن خودداری می‌گردد.
بر این اساس در ذیل صرفاً به بیان چهره‌های مختلف تقصیر غیر عمدی که در قوانین و مقررات مختلف به آن اشاره شده است وعمل قاضی نیز ممکن است بر یکی از این موارد تطبیق نماید می‌پردازیم.

ب ـ 1. بی‌احتیاطی (Recklessness Imprudence)
واژة مذکور که در مقررات مدنی و کیفری استعمال شده، در لغت به معنای دور اندیشی و عاقبت اندیشی آمده است و در اصطلاح گفته شده است:
بی احتیاطی آن است که شخص بدون توجه به نتایج عملی که عرفاً قابل پیش‌بینی است، اقدام به عملی کند که منتهی به قتل یا صدمات بدنی غیر و یا ضرر بر او شود. و بی‌احتیاط، کسی است که هیچ وقت به نتایج عمل خود نمی اندیشد و الا اگر قبلاً کمی در مورد کار
خود می‌اندیشید که چه نتیجه‌ای در بر خواهد داشت،  اقدام به چنین کاری نمی کرد (شامبیاتی، 1372 : 279).
در حکم شماره 1031 مورخة 31/ 3/ 1320 شعبة دوم دیوان کشور آمده است:
بی احتیاطی و بی‌مبالاتی مذکور در 177م. مجازات عمومی از اموری است که بر حسب عرف و عادت، این عناوین بر آنها اطلاق می‌شود تا در صورت مؤثر بودن آنها در وقوع حادثه، موجب مسئولیت گردد.

ب ـ 2. بی‌مبالاتی
«مبالات» مأخوذ از تازی و به معنای تدبیر واندیشه است و بی‌مبالات یعنی بی‌تدبیر و بی‌قید (دهخدا، همان، 13 : 20098). در تبصرة 8 قانون راجع به مجازات اخلالگران در صنایع نفت مصوب 1336 چنین آمده است: «منظور از بی‌مبالاتی اقدام به امری است که مرتکب نمی بایست به آن مبادرت نموده باشد.»
در حکم شمارة 1752 / 31/6/1320 شعبة دیوان عالی کشور بی‌مبالاتی در کنار بی‌احتیاطی و به صورت ترادف آمده است: «اگر کسی به حال تعرض پاروی یکی از رفتگران را به
طرف آنها پرتاب کند، این عمل خود یک نوع بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی محسوب می‌شود.» (متین: 244)* - **

ب ـ 3. عدم مهارت (Mal Adress)
هرکار تخصصی به دانش، تخصص و تجربه خاص نیازمند است، شخصی که می‌خواهد به کارهای تخصصی دست زند، باید واجد این اوصاف باشد و الا فقدان این توانایی موجب تقصیر خواهد شد. زیرا هرگاه کسی مهارت و اطلاعات کافی از امری نداشته باشد و به آن عمل مبادرت ورزد، نمی‌تواند چنان که باید از عهدة آن کار بر آید. بر این اساس، اقدامات غالب صاحبان حرف و مشاغل فنی و تکنیکی که از روی بی‌اطلاعی و کم تجربگی یا
نداشتن ابزار لازم برای انجام فعالیت مورد نظر خود می‌گیرد از مصادیق بارز این عنوان محسوب می‌شود.

قسمتی از رأی شمارة 8466 17/1/1337 دادگاه انتظامی قضات آمده است:
دادگاه عالی انتظامی پس از کسب عقیده آقای دادستان انتظامی، دائر به وقوع تخلف مشاوره نموده و به شرح زیر رأی می‌دهد: خلاصه مراجعات آقای م.ز قاضی مشتکی عنه این است که مشار الیه لیسانسیه بوده که از فرهنگ به دادگستری منتقل شده و بدون کار آموزی متصدی امر قضاوت گشته و در اثر زیادی و فشار کار این اشتباه رخ داده است. این دفاع غیر موجه بوده و رافع مسئولیت نیست، زیرا کسی که قوة انجام کاری را در خود سراغ نداشته نبایستی قبول تصدی آن نموده و واسطة تضییع حقوق افراد گردد و چون رأی مشتکی عنه برخلاف مادّة 356 آیین دادرسی مدنی و مخالف اصول کلی حقوقی است، متخلف بودن او محقق و عملش منطبق باشق دو مادّة 20 آیین‌نامة تشخیص تقصیرات قضات و به مجازات درجه پنج (یک درجه تنزل رتبه) محکوم می‌گردد.

ب ـ 4. اهمال (carelessness) و مسامحه (De Fauz)
عدم رعایت تمامی احتیاطهایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می‌نموده اهمال است و سهل‌انگاری و کوتاهی را مسامحه گویند (امیری قائم مقامی، 1347: 168). در برخی از مواد قانونی این دو واژه مترادف آمده است.
درم 548 ق.م.ا. آمده است: «هرگاه مأموری در انجام وظیفه مسامحه و اهمالی نماید...» و همچنین در م 550 ق.م.ا. مقرر شده است: «هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی ... در اجرای وظیفه ... مسامحه و اعمال کرده باشند... .»
در موسوعة فقهی کویت چنین آمده است.
اگر قاضی در مستند حکمش مرتکب تقصیر شود، مثل اینکه به جلد یا قطع یا قتل انسانی به استناد شهادت مشهور حکم کند و حکم اجرا شود و بعد معلوم شود که شهود اهلیت شهادت را نداشته‌اند، مثل اینکه کافر، فاسق و یا نابالغ بوده‌اند، هرگاه ثابت شود که قاضی در مورد شهود تحقیق نکرده و یا در این مورد سهل انگاری نموده، خود قاضی ضامن است (الموسوعة الفقهیة، 1410: 36).
برای تحقق این نوع تقصیر سه امر ضروری است:

1. وجود تکلیف و وظیفة قانونی لازم؛

2. نقص تکلیف مزبور توسط خوانده؛

3. ورود ضرر در خواهان در نتیجة نقص آن تکلیف.

بنابراین، در حالت اهمال، توجه و نیت و قصد فاعل به نتایج حاصل شرط نیست، بلکه وجود و تحقق رکن مادی (ایجابی و سلبی) همراه باورود ضرر کافی است (جبار، 1404: 252).
اگر اشتباه قاضی ناشی از مسامحه و سهل انگاری باشد، علاوه بر مسئولیت مدنی، مسئولیت انتظامی را نیز به دنبال خواهد داشت. در بخشی از رأی شمارة 10275 15/4/1342 دادگاه انتظامی قضات آمده است:
دادگاه عالی انتظامی پس از کسب عقیدة آقای دادیار انتظامی، مبنی بر وقوع تخلف مشاوره نموده به شرح آتی رأی می‌دهد: در کیفر خواست می‌بایست صریحاً معین شود که متهم بازداشت است یا آزاد.
در این پرونده با اینکه متهم بازداشت بوده در کیفر خواست مرقوم گردیده، متهم آزاد است و این عمل ناشی از عدم مراجعه به پرونده و دقت کامل در محتویات آن بوده که در نتیجه باعث شده متهم چند ماه بلا تکلیف و زائد از میزان مجازات مقرر در زندان بماند، بنابراین تخلف محرز
و آقای الف.م. بر حسب ماده 20 آیین‌نامة تشخیص تقصیرات محکوم به سه ماه انقصال از شغل قضا می‌گردد.

ج. تقصیر در قانون اساسی؛ تقصیر شغلی

بعد از آشنایی با مفهوم تقصیر، آنچه مهم و حائز اهمیت است مفهوم آن در اصل 171 قانون اساسی است و اینکه ارادة قانون‌گذار به چه معنایی استقرار یافته است. در این خصوص دو دیدگاه اصلی وجود داد:

1. برخی بر این نظرند که تقصیر در اصل  171 مترادف عمد است. دکتر حسینی نژاد در این خصوص می‌نویسد:
از نظر حقوقی مسئولیت قاضی با اثبات تقصیر است، یعنی شاکی باید تقصیر قاصی را ثابت کند. قانون اساسی خود اشتباه را دلیل تقصیر نمی داند، چه اگر اشتباه دلیل تقصیر باشد دیگر قید «در تقصیر» لازم نیست. تقصیر در این اصل به معنای افراط و یا تعدی هم نیست و در فقه خطا همان اشتباه است. همین که خطای قاضی ثابت شود بیت‌المال باید خسارت شاکی را تدارک کند. برای این که تعارضی میان فقه و قانون اساسی و اصولاً تعارضی میان خود اصل 171 به میان نیاید باید تقصیر را به معنای خطای عمدی فرض کرد و با این تعبیر اصل 171 با فقه مغایر نمی شود، چه خطای منظور فقه هم خطای غیر عمدی است و اگر خطا عمدی باشد ضمان با خود قاضی است (حسینی نژاد، 1370: 128).
برخی از متون قانونی این تعبیر و تفسیر را تقویت می‌کند. به‌عنوان مثال، در مادّة 335 ق.م. قانون‌گذار با تفکیک مسامحه از عمد مقرر داشته است:
در صورت تصادم بین دو کشتی یا دو قطار راه آهن یا دو اتومبیل و امثال آنها مسئولیت متوجه طرفی خواهد بود که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحة او حاصل شده باشد، و اگر طرفین تقصیر یا مسامحه کرده باشند، هر دو مسئول خواهند بود.
همان گونه که ملاحظه می‌گردد، قانون‌گذار نخست عمد را از مسامحه تفکیک نموده و در مرحلة بعد به جای واژة «عمده» از «تقصیر» استفاده کرده است. بنابراین مادّة مارالذکر، تقصیر و عمد مترادف یکدیگر و در برابر مسامحه، که به عبارتی همان اشتباه است، قرار گرفته اند. همچنین در مادّة 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1366 مقرر گردیده است:
تخلفات اداری شامل تخلفات انضباطی و اعمال خلاف اخلاق عمومی است، اعم از اینکه ناشی از تقصیر یا قصور متخلف باشد. تقصیر عبارت است از نقص قوانین و مقررات اداری، و قصور عبارت است از کوتاهی غیر عمدی در اجرای وظایف اداری.
این تفسیر از تقصیر از جهاتی مورد تأمل به نظر می‌آید:
اولاً: این برداشت با مفهوم لغوی تقصیر سازگاری ندارد، زیرا در هیچ یک از کتب لغت، اعم از عربی و یا فارسی، واژة تقصیر برای حالت عمد ترجمه نشده است.
ثانیاً: اگر تقصیر مترادف عمد باشد، در این صورت ناچاریم اشتباه مذکور در اصل 171 را به معنای عملی حمل کنیم که به طور غیر عمدی انجام می‌گیرد و لذا مصادیق تقصیر یعنی بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی از دایرة تقصیر جدا و در قلمرو اشتباه داخل می‌گردند. بنابراین، هرگاه قاضی در اثر سهل انگاری و یا مسامحه موجب ورود زیان به دیگری گردد، خود مسئولیتی نداشته و مسئولیت دامنگیر بیت‌المال است. به عبارت دیگر، اگر تقصیر را مترادف عمد بدانیم به این معناست: اگر قاضی قصد سوء داشته و در لوای حکم و تحت پوشش آن، قصد سوء خود را اعمال کرده است، مسئول است و در غیر این صورت دولت ضامن است. اما پذیرش چنین مفهومی از تقصیر مشکل به نظر می‌آید، چون با هدف قانون‌گذار سازگاری ندارد؛ زیرا نتیجة آن در واقع عدم مسئولیت قاضی است، بدین جهت که اثبات سوء نیت قاضی مشکل و چه بسا محال است و از طرفی با نزاهت و عدالت او سازگاری ندارد و این کار در واقع نادیده گرفتن حقوق محکوم علیه خواهد بود، همان گونه که قاضی نیاز به حمایت دارد، سایر قشرهای جامعه نیز نیاز به حمایت دارند. حمایت از قاضی هم به این است که به خاطر سنگینی شغل قضا در قبال خسارات ناشی از اشتباه مسئول نباشد، و لیکن حمایت از محکوم علیه بر مسئولیت قاضی در قبال خسارات ناشی از مسامحه و سهل‌انگاری است.
ثالثاً: مسئولیت ناشی از عمد مرتبط به نظم عمومی است و تمامی گروههای جامعه در مورد ضررهای وارد شده در اثر تعمد، متعهد و مسئول تلقی می‌گردند. بنابراین نیازی به ذکر آن، بالاخص با واژة تقصیر، نبوده است. اگرچه برخی بر این عقیده‌اند که در این گونه موارد قاضی ضامن و مسئول است، اما چون مردم نمی توانند به دنبال قاضی بروند، دولت باید خسارت را جبران کند و سپس دولت به قاضی مراجعه کند.

2. تقصیر در اصل 171 اعم از عمد و شبه عمد است و لذا ضمان و مسئولیت قاضی محدود به عمد او نیست و خطاهای شبیه عمد او را نیز در بر می‌گیرد؛ هر چند که مقصودی پلید و نامشروع نداشته باشد. بررسی آرای برخی از اندیشمندان نشان می‌دهد که در بیان تقصیر مفهومی گسترده‌تر از عمد را اراده کرده‌اند. ابن ادریس حلی در سرائر می‌نویسد:
هرگاه قاضی بر اساس شهادت دو نفر بر شارب خمر اجرای حد کند و آن شخص نیز در اثر اقامة حد بمیرد، و سپس معلوم گردد آن شهود فاسق بودند، در این صورت ضمان و مسئولیت دیه بر عهدة قاضی است، زیرا وظیفة او تحقیق پیرامون وضعیت و عدالت شهود بوده است؛ وقتی که
به این وظیفه‌اش عمل نکرده، در واقع مرتکب تفریط شده است، پس ضمان نیز بر عهده اوست (ابن ادریس، 1368: 479).
و همچنین گفته شده است: «ان فرط الحاکم فی البحث عن الشهود ضمن فی ماله»(حلی، 1412 : 534).

و در تحریر الاحکام نیز آمده است:

شایسته است قاضی در جلسة دادگاه از اهل علم و کسانی که اطمینان به فطانت و زیرکی‌شان دارد، دعوت به عمل آورد تا شاهد دادرسی او باشند و اگر خطایی از او سر زد حکم صحیح را به او اعلام دارند و از آنها در امور مشتبه مشورت به عمل آورد تا در مقام مشاوره و مباحثه راه درست بر او روشن گردد. جایز نیست که قاضی از آنها در مسائل مطروح تقلید کند و مطابق نظر آنها حکم دهد، بلکه فائدة حضور عالمان کشف ادله و شناسایی حق و صواب از طریق اجتهاد است ... هرگاه قاضی با وجود این احتیاطها در حکم خطا نمود و باعث تلف گردید ضامن نیست، بلکه مسئولیت بر بیت المال است (همان: 182).

با ملاحظة مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی نیز همین معنا از تقصیر ملاحظه می‌گردد. در قسمتی از مذاکرات رئیس مجلس آمده است: «مقصر اعم است از اینکه خلاف کرده باشد و یا اینکه اشتباهش از این جهت است که در مقدمات امر تحقیق کافی نکرده باشد، پس در هر دو مورد آن را مقصر گویند.» مضافاً این تفسیر هماهنگ با مادّة 1 ق .م.م. است که در آن عمد و بی‌احتیاطی با کلمة فاصل «یا» آمده است.*

استاد دکتر کاتوزیان در پاسخ این سؤال که کجا باید گفت دادرس اشتباه کرده است و در چه مورد باید او را مقصر شمرد، می‌نویسد:
نخستین پاسخی که به نظر می‌رسد این است که اشتباه ناظر به موارد قصور دادرس شود و تقصیر به حالتی که در آن تدلیس و سوء نیت و عمد است، خواه انگیزة آن جلب منفعت باشد (مانند اخذ رشوه) یا دفع ضرر (مانند ترس) یا انتقامجویی و مانند اینها. به بیان دیگر، اشتباه در صورتی ساده است که آلوده به امر نامشروع نشود و در اثر القاء شبهه از سوی دو طرف دعوی یا شهادت نادرست و اقرار بر خلاف واقع یا پیچیدگی و نارسایی مفهوم قانون یا متروک ماندن آن یا نقص در حافظه یا قدرت اجتهاد و مانند اینها دست دهد و مانع از دستیابی قاضی به عدالت و حق شود. ولی تقصیر آلوده به امری نامشروع است و قاضی دانسته به راه ناصواب می‌رود. این پاسخ زمینة تحقیق را فراهم می‌سازد ولی باید تعدیل شود و تنها حسن نیت یا پلیدی انگیزه معیار اشتباه و تقصیر نباشد: بی‌مبالاتی نابخشودنی و بی‌اعتنایی به قوانین و حتی عرف و رسوم قضایی را نیز باید بر قلمرو تقصیر افزود. ممکن است قاضی با حسن نیت نیز کوشش متعارف را در اجتهاد یا تشخیص واقع نکند. برای مثال، رویه‌ها و کتابهای حقوقی را نخواند یا مشورت نکند، یا در قضاوت شتاب‌زده تصمیم بگیرد، یا قانون را فدای باورها و انگیزه‌های اخلاقی و سیاسی مورد احترام خود سازد، یا پرونده را به درستی نخواند یا با پرخاشگری و عصبانیت مانع از بیان واقع به وسیلة دو طرف یا شهود گردد یا وکیل اصحاب دعوی را نپذیرد و آن را از حق دفاع محروم سازد این گونه کارها را که قانون یا عرف مسلم قضایی واجب یا حرام می‌شمارد باید در زمرة تقصیرها آورد نه اشتباه. در واقع، تقسیم رومی تقصیر به سنگین و سبک به زبان حقوقی ما به اشتباه و تقصیر تعبیر می‌شود. خطای سبک و قابل اغماض اشتباه است و خطای سنگین تقصیر است و در حکم عمد (کاتوزیان، همان: 198).

نتیجة بحث این است: اگر چه قدر متقین از مفهوم تقصیر در قانون اساسی، خطاهای عمدی و یا در حکم عمد است و در نتیجه قاضی مسئول خطاهای عمدی و یا در حکم عمد خویش است، ولیکن دربارة سایر مصادیق تقصیر، به لحاظ خطیر بودن امر قضا و مصلحت عمومی، شبهة تطبیق آن وجود دارد و لذا حقوقدانان سعی در حمل آن موارد بر اشتباه نموده‌اند، ولیکن این امر موجب می‌گردد تا در مفهوم تقصیر قائل به تخصیص شویم و در نتیجه اهمال در مفهوم پیش آید. بنابر این، آنچه از این دشواری می‌کاهد این است که مفهوم تقصیر را بر تقصیر شغلی حمل کنیم تا با حفظ مفهوم، تقصیر همچنان قابل تطبیق بر مصادیق خود شود و از طرفی جایگاه قضا و مصلحت عمومی نیز محفوظ بماند.
مقصود از تقصیر شغلی و حرفه‌ای، خطایی است که صاحبان مشاعل در اجرای کاری که حرفة آنان است مرتکب نمی‌شوند، مانند خطای پزشک در معالجه یا عمل جراحی، خطای وکیل در دفاع از دعوی و دادرس در صدور حکم، سر دفتر و مشاور حقوقی در راهنمایی کردن و معمار در ساختمان (کاتوزیان: همان). به عبارت دیگر، خطای شغلی از نقض اصول و قواعد موضوعی و متعارف هر شغل به وجود می‌آید، مثل اینکه حرفه را به شکل نامشروع انجام دهد. در حقوق مصر خطای شغلی را خطایی می‌دانند که مرتبط با حرفة شخص در هنگام انجام آن می‌باشد و آن غیر از خطای عادی است که در آن اصول فنی نقشی ندارد و انحراف از روش فنی متعارف خطای شغلی را تشکیل می‌دهد (عامر، 1998: 273). اما در فرانسه خطای شغلی به معنای عدم عمل به مقررات مانند رفتار بقیة افرادی که آن حرفه را انجام می‌دهند می‌باشد (Dolloz, 1969 :No 55).

د. معیار تقصیر شغلی

به دلیل دقایق و ظرایفی که در تقصیر صاحبان فن و حرفه با توجه به مهارتهای شغلی آنان وجود دارد، آنچه مهم به نظر می‌آید شناخت معیار تمیز آن است. همان طوری که رفتار شخص عادی معیار وجود خطای عادی است، پس اقتضا می‌کند که در خطای فنی به تناسب صاحبان مشاغل، رفتار شخص متعارفی از خودشان از لحاظ علمی و صلاحیت و آگاهی معیار وجود خطا قرار گیرد. جایز نیست که این شخص از اصول فنی ثابت و نظامات اصلی شغل خویش تجاوز نماید. منظور از اصول ثابت اصولی هستند که در بین رجال فن مورد مناقشه نیستند و اکثریت بدان تسلیم می‌شوند و در آن مجادله‌ای ندارند. بر این اساس، در مسائل فنی قابل مناقشه که اجماع اهل فن بر آن مستقر نشده است، قاضی نمی‌تواند با نظر شخصی خود نظریه‌ای را بر نظریة دیگر ترجیح دهد.
در معیار خطای شخص عادی معمول بر این است که رفتار انسان متعارف را به عنوان معیار تمیز خطا از صواب می‌پذیرند، اما در امور فنی و تخصصی نمی‌توان چنین معیاری را پذیرفت، زیرا از انسانی که با مفاهیم علمی و قواعد فنی ویژه خو گرفته است نمی‌توان انتظار داشت که در واکنشهای خود مانند مردم عادی باشد. بنابراین در تشخیص تقصیر قاضی، باید ضرورتهای ناشی از این حرفه و خطاهایی را که دقیق‌ترین مردم نیز ممکن است در این مقام مرتکب شوند از یاد برد و به رفتا یک دادرس متعارف توجه داشت (کاتوزیان، همان: 309). برای معیّن کردن سطح و اندازة احتیاط و مراقبتی که هر انسان در انجام تعهداتش باید به کار بندد دو طریقه وجود دارد:

د ـ 1. معیار شخصی (Appreciation) و یا واقعی (In - concreto)
مطابق این روش ملاک و معیار در هر شخص وابسته به احتیاطی است که بدان عادت کرده است. پس اگر مشخص شد که او در حالت عادی می‌توانست از فعل زیانبار منسوب به خود اجتناب کند و وجدانش او را بر اهمال و تفریطی که مرتکب شده است سرزنش نماید،  خطاکار شناخته می‌شود و در غیر این صورت مقصر نیست.
برخی از حقوقدانان برای ارزیابی خطای شغلی، معیار شخصی را پذیرفته اند، زیرا به نظر ایشان هیچ کس متعهد نیست که بیشتر از مهارت و تخصص و شرایط جسمی و روحی خویش کاری را انجام دهد و بنابراین نباید بر عدم انجام امری که خارج از استطاعت وی بوده است ملامت شود (Demogue 1922, T 111: 424; savatier, 1974 :T1 N166).
عیب این نظریه در سختی تطبیق آن است، زیرا برای شناختن تقصیر باید اعمال و رفتاری به دقت مورد ارزیابی قرار گیرد که مافوق دسترس قضات است (مرعی بک: 31). به علاوه، منجر به این می‌شود که مسئولیت اشخاص دقیق و با وجدان سنگین‌تر از بی‌احتیاطها و لاابالیها شود و عملی که در شرایط یکسان، شخص محتاط انجام می‌دهد موجب مسئولیت وی می‌گردد، در صورتی که اگر همان عمل از شخص بی‌احتیاط سر بزند مقصر نیست. مثلاً هرگاه مقام قضایی به سبب جهالت به مصوبة جدید قانونی موجب ورود خسارت به شخصی گردد، وجدانش او را سرزنش نمی‌نماید، زیرا او اعتقاد به کفایت و مهارت خویش دارد و آنچه را که به نظرش برای اخذ تصمیم لازم بوده به کار بسته ولیکن به خاطر عدم دسترس به اطلاعات لازم چنین نتیجه‌ای حاصل گردیده است. بر این اساس، اگر ملاک معیار شخصی باشد، باید او را از مسئولیت معاف بدانیم، حتی اگر ثابت شود هرگاه مقام قضایی دیگری به جای او بود، چنین تصمیم اشتباهی را اتخاذ نمی کرد.

د ـ 2. معیار مجرد (In – abstract) یا نوعی (objective )
مطابق این معیار، برای تعیین تقصیر باید رفتار او را با رفتار انسان معقول یا متعارفی که فرض می‌شود رفتاری هوشیارانه و محتاط دارد، مقایسه کنیم. این نظر مورد قبول اکثر حقوقدانان قرار گرفته است. مطابق این دیدگاه، معیار خطای مقام قضایی رفتار مقامی متعارف و خوب از همان گروه و رده و توان علمی و مهارت و آگاهی، با در نظر گرفتن شرایط خاصی که خطاکار در آن واقع شده است می‌باشد (حسینی، 1401 ق: 122).
با توجه به معیار نوعی، برای تشخیص و ارزیابی بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی باید به رفتار یک شخص متعارف توجه نمود. برای مثال، شخص بی‌احتیاط را در مقایسه با شخص محتاط که فرد متعارفی نیز هست، تعیین کرد، زیرا بی‌احتیاطی تقصیر است و تقصیر معیار و ضابطة عرفی دارد. به موجب رأی شمارة 1031 31/3/1320 شعبة دوم دیوان عالی کشور آمده است:
بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی مذکور در م 177 قانون کیفر عمومی از اموری است که بر حسب عرف و عادت، این عناوین به آن اطلاق می‌شود تا در صورت مؤثر بودن آن در وقوع حادثه، موجب مسئولیت گردد... (متین: 245).
در خصوص معیار عدم مهارت و ضابطة تشخیص آن، بر حسب مورد و با در نظر گرفتن طبیعت حرفه و شغل خاص فاعل زیان، باید مطابق نظر کارشناس و در نظر گرفتن آن عرف خاص عمل کرد، زیرا عدم رعایت این گونه موازین (استانداردها) نوعی تقصیر شغلی و حرفه‌ای تلقی می‌شود. البته در غالب موارد داشتن مهارت با گواهیهای رسمی و ارائة آن به قاضی احراز می‌گردد. برای مثال، داشتن پروانة طبابت یا گواهینامة رانندگی بیانگر این است که شخص مورد نظر در حرفة خویش مهارت لازم را کسب کرده است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود (حسینی: همان).
ضابطة تشخیص عدم رعایت نظامات دولتی با مراجعه به قواعد و مقررات مورد نظر تعیین می‌شود. مقررات مذکور ممکن است آیین‌نامه یا دستورالعمل کتبی یا شفاهی (مانند دستور شفاهی پلیس و نظایر آن) باشد که در صورت عدم رعایت آنها، تقصیر قاضی احراز می‌شود. جهل قاضی نیز هیچ گونه تکلیفی را از او برطرف نمی کند، زیرا آگاهی به نظامات دولتی از جمله مسائلی است که با نظم عمومی ارتباط دارد و آگاهی و عمل کردن به آنها مورد عنایت خاص قانون‌گذار است.
ضابطة ترک فعل همانند فعل مثبت یک ضابطة عرفی است. لذا برای تشخیص تفریط، غفلت، بی‌مبالاتی، اهمال و مسامحه ضابطه عرف است، یعنی نظر عرف مناط و مبنای عمل است (قاسم زاده، همان: ص 45).

---

نتیجه:
آنچه تقریباً دکترین و رویة قضایی بر آن اتفاق نظر دارد این است که تقصیر به مفهوم مذکور در مادّة 951 تا 953 قانون مدنی نیست. برخی با استناد به مادّة 335 قانون مدنی که در آن تقصیر مترادف عمد بیان شده است، بر آن شدند که منظور از تقصیر فقط حالت تعمد است و لذا قضات فقط در صورت تعمد بر اضرار، دارای مسئولیت شخصی هستند و این توجیه را هم منطبق بر فقه و هم بر ضرورت امر قضا دانسته‌اند. برخی دیگر بی‌آنکه در مفهوم تقصیر تصرفی کنند، معیار آن را تغییر دادند و بر آن شدند که منظور از تقصیر، تقصیر شغلی بوده و معیار آن نیز قاضی متعارف در همان شرایط حادثه است. اگر چه هر دو توجیه در مقام کاستن از شدت و حدت مسئولیت سنگین قضات قابل تقدیر و تمجید است، اما توجیه دوم با اصول و قواعد حقوقی ما سازگارتر است و با وجود این همچنان نارساست. لذا باید گفت: هر چند قاضی در صورت تقصیر دارای مسئولیت شخصی است، لیکن نمی‌توان او را در برابر تمامی مصادیق و گونه‌های تقصیر مسئول شناخت، بلکه برخی از گونه‌های تقصیر را می‌توان در ذیل عنوان اشتباه قرارداد و مسئول آن نیز در این صورت دولت خواهد بود.
از طرف دیگر، راجع به واژة قاضی در اصل 171 قانون اساسی گفته شده است: از آنجا که قانون‌گذار متعلق و موضوع اشتباه را در قالب اشتباه در حکم، اشتباه در تطبیق حکم بر موضوع اعلام داشته، لذا منظور از قاضی باید کسی باشد که در مقام فصل خصومت برآمده و بر آن دادرس اطلاق می‌گردد (من بیده الحکم). به علاوه، اساس و مبنای اصل مذکور روایت معروف منقول از امام علی(ع) است که فرموده‌اند «ما أخطأت القضاة فی دم أو قطع فعلی بیت مال المسلمین»
و چون در آن زمان نهاد دادسرا وجود نداشته است، چاره‌ای جز حمل «قاضی» بر قضات محاکم نیست.
لیکن با توجه به مشروح مذاکرات بررسی اصل 171 که در آن از قضات دادسرا در کنار قضات دادگاه نام برده شده و همچنین خطیر بودن جایگاه دادسرا و ملاحظة قوانین و مقررات کشورهای بنیان‌گذار، قضات دادسرا نیز مشمول حکم مقرر در اصل 171 گردیده و این توجیه با حکمت وضع اصل مذکور سازگارتر است. بر این اساس، منظور از «حکم» نیز معنای اصطلاحی و مقرر در آیین دادرسی نیست، بلکه مقصود از آن کلیة تصمیمات و اقداماتی است که از سوی مقامات دادگاه یا دادسرا به اعتبار سمت قضایی آنان اتخاذ می‌گردد.

---

---

منابع:

1.    استفانی، گاستون، و لواسور ژرژ و بولوک، برنار، آیین دادرسی کیفری، ترجمة حسن دادبان، انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی، چاپ اول، 1377.
2.    امیر قائم مقامی، عبدالمجید، حقوق تعهدات، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1347، ج 1.
3.    جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمنیولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ ششم، 1372.
4.    جلیلوند، یحیی، مسئولیت مدنی، بخش فرهنگی جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، 1370، ج 1.
5.    دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، مؤسسة انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، دوره جدید، 1377، ج 3 و 13.
6.    شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات ویستار، چاپ اول، 1372، ج 1.
7.    شهری، غلامرضا، سروش ستوده جهرمی، و محمد هاشم صمدی اهری، نظریات ادارة حقوقی قوه قضائیه در رابطه با قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، تهران، انتشارات گنج دانش، 1374، ج 1.
8.    صورت مشروح مذاکرات بررسی قانون اساسی، جلسة شصت و چهارم، چاپ اول، 1372، ج 3.
9.    کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد، ضمان قهری، مسئولیت مدنی، 1374، ج 1.
ب. کتابهای عربی
10.    ابن ادریس حلی، ابو جعفر محمد بن منصور، السرائر، مؤسسة نشر الاسلامی، چاپ دوم، 1368، ج 3.
11.    بهنام، مسلس، موسوعة القضاء و الفقه، ج 40، القسم الثانی: علم النفس القضائی.
12.    جبار، صابرطه، اقامة المدنیة عن العمل غیر المشروع علی عنصر الضرر، منشورات جامعة صلاح الدین، الجمهوریة العراقیة، 1404 ق.
13.    جبعی عاملی، زین الدین معروف به شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، مکتبة الداوری، قم، ج 3، ص 1365.
14.    جوهری، ابونصر اسماعیل بن حماد، الصحاح، بیروت، دارالعلم، ج 2.
15.    حسینی میلانی، سیدعلی، کتاب القضاء، تقریر مباحث مرحوم آیت الله گلپایگانی، قم، چاپ خیام،1401 ق، ج 1.
16.    حلی، ابی منصورالحسن بن یوسف المطهر معروف به علامه، تحریر الاحکام، مؤسسه آل‌البیت، 1412 ق، ج 2.
17.    طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، ملحقات عروة الوثقی، نجف اشرف، چاپ حیدریه، 1339 ق.
18.    طریحی، فخرالدین، مجمع البحرین، بیروت، دار احیاء التراث العربی، ج 3.
19.    عبدالستار، فوزیه، موسوعة القضاء و الفقه، شرح قانون الاجرائات الجنائیة، ج 113.
20.    عامر، حسین، المسئولیة العقدیة و التقصیریة، بیروت، دارالفکر، 1998 م، ج 1.
21.    غالی الذهبی، ادوار، موسوعة القضاء و الفقه للدول العربیة، الجرائات الجنائیه فی التشریع المصری، ج 42.
22.    کورنور، جیرار، معجم المصطلحات القانونیة، ج 2، ترجمه منصور القاضی، نوفلی، 1994.
23.    مرعی بک، مصطفی، المسئولیة المدنیة فی القانون المصری، مصطفی الحلبی، 1997 م.
24.    مسلم، احمد، اصول المرافعات و التنظیم و الاجرائات و الاحکام فی المواد المدنیة و التجاریة الشخصیة، 1968 م.
25.    مصطفی، محمود، رسالة مسئولیة الدولة عن اعمال السلطة القضائیة، 1938 م.
26.    الموسوعة الفقهیة، وزارت اوقاف و شئون الاسلامیة، کویت، چاپ اول، 1410 ق، ج 17.
27.    نجیب حسنی، محمود، شرح قانون الاجرائات الجنائیة، چاپ دوم، قاهره، 1988 م.
28.    نقیب، عاطف، النظریة العامة للمسئولیة الناشئة عن الفعل الشخصی، بیروت، چاپ سوم، 1984 م.
ج. منابع خارجی
29.    Demogue (Rene): Traite des obligation en general, T111, V11, paris 1922.
30.    joly (Andre) procedure civile et voies Dexecution Tom 1. procedure siry paris.
31.    Mazeaud (Henri, leon et Jean), Lec,ons de droit civil, T. 11, 1983.
32.    Savatier (Rene), La theorie de obligations, rision jruidique et economique, 3 ed, paris 1974, T1.
33.    viney (Genvieve), La responsabilite conditions, Traite de Droit civil siu La direction de Jacque de Jacque ghestion, paris, 1982, T1.
34.    Picardi: The compang limited, P. 154. Dalloz. Repertoire de droit civil. T11. p451. N6et9.
35.    Dalloz, Repertoire de droit civil, t11.paris.1969.
36.    Dalloz; Repertoire pratique – civle 1, 1922, paris a parti